สกล หาญสุทธิวารินทร์  กรุงเทพธุรกิจ  วันพุธที่ 05 กันยายน พ.ศ. 2550

ในช่วงระยะที่ผ่านมา มีผู้แสดงความเห็นทั้งในรูปการอภิปราย การประชุมสัมมนา และแสดงความเห็นผ่านสื่อต่างๆ ในรูปบทความเกี่ยวกับ การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว กฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว กันอย่างกว้างขวาง

ทั้งนี้ สืบเนื่องมาจากกรณีที่มีปัญหาเกี่ยวการที่มีคนไทยจัดตั้งบริษัทแล้วมีการถือหุ้นแทนคนต่างด้าวเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมาย ซึ่งต่อมาทางกระทรวงพาณิชย์ได้เสนอร่างกฎหมายแก้ไขกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวฉบับที่ใช้อยู่เดิม โดยมีเหตุผลว่าเพื่อให้กฎหมายมีความชัดเจนเป็นธรรมมากขึ้นและเพิ่มโทษผู้ฝ่าฝืน ซึ่งมีทั้งผู้เห็นด้วยและไม่เห็นด้วย

ขณะเดียวกันก็มีปัญหาเรื่องที่ผู้ประกอบกิจการค้าปลีกขนาดเล็ก หรือที่เรียกกันว่า "โชห่วย" เรียกร้องให้ทางราชการ ช่วยเหลือผู้ประกอบการเหล่านั้น จากการที่ร้านค้าปลีกขนาดใหญ่ชื่อเป็นฝรั่งขยายสาขาออกไปมากมาย มีผลกระทบต่อการประกอบอาชีพดำรงชีวิตของผู้ประกอบการโชห่วย มีการต่อต้านการขยายสาขา เรียกร้องให้รัฐบาลควบคุมการขยายสาขา ให้มีการออกกฎหมายกำกับดูแลกิจการค้าปลีกค้าส่งออกใช้บังคับ

จึงทำให้มีบางท่านนำประเด็นเรื่องการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวมาพิจารณารวมกับปัญหาค้าปลีกและค้าส่ง โดยกล่าวหาว่า เนื่องจาก พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ที่ใช้อยู่ในปัจจุบันเปิดช่องให้คนต่างด้าวมาประกอบธุรกิจค้าปลีกค้าส่งได้ จึงทำให้คนต่างด้าวมาประกอบธุรกิจค้าปลีก แย่งอาชีพคนไทย โดยเฉพาะโชห่วยที่ทำให้เกิดความเดือดร้อนแก่ผู้ประกอบกิจการขนาดเล็ก

บทความนี้เขียนขึ้นจากประสบการณ์จากที่เคยทำงานที่มีหน้าที่รับผิดชอบในเรื่องนี้ และจากการติดตามข่าวสารข้อมูล เพื่อถ่ายทอดความรู้แก่นักศึกษา มีจุดประสงค์เพื่อให้เกิดความเข้าใจแก่ทุกฝ่ายตามความเป็นจริงที่เกิดขึ้น เพราะเชื่อว่าเหตุการณ์เหล่านี้จะจารึกอยู่ในประวัติศาสตร์ต่อไป

การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ก่อนมีกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวออกใช้บังคับ

ก่อนที่มีกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว คือ ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 281 ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน 2515 ออกใช้บังคับ คนต่างด้าวไม่ว่าจะเป็นคนธรรมดา หรือนิติบุคคลที่ตั้งสาขาในประเทศไทย หรือลงทุนจดทะเบียนจัดตั้งเป็นนิติบุคคลในประเทศไทย สามารถประกอบธุรกิจทั่วไปได้เช่นเดียวกับคนไทย เว้นแต่ธุรกิจบางประเภทที่มีกฎหมายเฉพาะกำหนดไว้ เช่น การจดทะเบียนอากาศยาน ผู้ขอจดทะเบียนทั้งบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลต้องมีสัญชาติไทย

การจัดตั้งนิติบุคคลเพื่อประกอบธุรกิจในประเทศไทย สามารถจดทะเบียนจัดตั้งเป็นห้างหุ้นส่วนสามัญจดทะเบียน ห้างหุ้นส่วนจำกัด หรือบริษัทจำกัด ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ หรือจัดตั้งเป็นบริษัทมหาชนจำกัด ตามพระราชบัญญัติบริษัทมหาชนจำกัดก็ได้ ในการจัดตั้งนิติบุคคลตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยหุ้นส่วนบริษัท และการจัดตั้งบริษัทมหาชนจำกัดตามกฎหมายว่าด้วยบริษัทมหาชนจำกัด ไม่มีข้อจำกัดการถือหุ้นของคนต่างด้าวไว้ กล่าวคือคนต่างด้าวจะถือหุ้นทั้งหมดก็ได้ ถ้าผู้ขอจดทะเบียนยื่นคำขอจัดตั้งโดยถูกต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์เงื่อนไข ของการจัดตั้งห้างหุ้นส่วนบริษัท นายทะเบียนจะปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนไม่ได้ เมื่อจัดตั้งแล้วการจะจัดตั้งสาขาก็สามารถทำได้ เพียงแต่ไปจดทะเบียนกับนายทะเบียน อาจยกตัวอย่างเปรียบเทียบให้เห็นได้ คือ

การจัดตั้งห้างหุ้นส่วนบริษัทเป็นการให้กำเนิดองค์กรธุรกิจ เมื่อให้กำเนิดองค์กรธุรกิจแล้ว องค์กรธุรกิจนั้น จะถูกข้อจำกัดในการประกอบธุรกิจอย่างไร ต้องดำเนินการธุรกิจอย่างไร จะต้องมีกฎหมายเฉพาะกำหนดไว้เป็นเรื่องๆ ไป เฉกเช่นเดียวกันกับมารดาให้กำเนิดเด็กทารก เด็กนั้นเมื่อโตจะทำอะไรได้บ้าง จะประกอบอาชีพอะไรได้บ้าง เด็กคนนั้นจะต้องมีคุณสมบัติ หรือเป็นไปตามข้อกำหนดกฎเกณฑ์ของเรื่องนั้นๆ ในภายภาคหน้า

การตรากฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวออกใช้บังคับ

ปี 2515 ในขณะนั้นทางราชการเห็นความจำเป็นต้องมีกฎหมายการควบคุมการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวออกใช้บังคับ แต่โดยที่อยู่ในช่วงที่ปกครองโดยคณะปฏิวัติ จึงต้องทำในรูปของประกาศของคณะปฏิวัติ เป็นประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน 2515 จากหลักการและเหตุผลของประกาศของคณะปฏิวัติดังกล่าว อาจกล่าวได้ว่ากฎหมายฉบับนี้มีเจตนารมณ์ 2 ประการ ซึ่งแย้งกันอยู่ในที คือ ท่าทีหนึ่งต้องการสงวนธุรกิจไว้เพื่อคนไทย ขณะเดียวกันก็มีท่าทีต้องการการลงทุนของคนต่างด้าวด้วย

หลักการสำคัญของประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 อาจสรุปได้ดังนี้

ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 281 ไม่ใช้บังคับแก่คนต่างด้าวที่เข้ามาประกอบธุรกิจ โดยได้รับอนุญาตจากรัฐบาลไทยเป็นการเฉพาะกาล หรือโดยความตกลงที่รัฐบาลไทยทำกับต่างประเทศ ซึ่งหมายความว่า คนต่างด้าวดังกล่าวไม่อยู่ภายใต้บังคับของประกาศของคณะปฏิวัติฉบับนี้เลย

กำหนดคำนิยามว่าใครเป็นคนต่างด้าวไว้ คือ บุคคลธรรมดาและนิติบุคคลซึ่งไม่มีสัญชาติไทย และให้รวมตลอดถึง

- นิติบุคคลซึ่งทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นเป็นของคนต่างด้าว

- นิติบุคคลซึ่งมีคนต่างด้าวถือหุ้น เป็นหุ้นส่วน หรือเป็นสมาชิกตั้งแต่กึ่งหนึ่งของจำนวนผู้ถือหุ้น ผู้เป็นหุ้นส่วน หรือผู้เป็นสมาชิก ไม่ว่าคนต่างด้าวนั้นจะลงทุนเท่าใดหรือไม่

- ห้างหุ้นส่วนจำกัดหรือห้างหุ้นส่วนสามัญที่จดทะเบียน ซึ่งหุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการเป็นคนต่างด้าว

- กำหนดประเภทธุรกิจไว้เป็นสามบัญชี คือ บัญชี ก. บัญชี ข. บัญชี ค.

- โดยห้ามคนต่างด้าวประกอบธุรกิจที่กำหนดไว้ ตามบัญชี ก. และบัญชี ข. เว้นแต่จะมีพระราชกฤษฎีกาอนุญาต

- ประเภทธุรกิจตามบัญชี ค. จะประกอบได้เมื่อได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมทะเบียนการค้า

- คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนให้ประกอบธุรกิจตามบัญชี ค. ได้ เพียงแต่แจ้งขอหนังสือรับรองต่ออธิบดี

ในช่วงที่ใช้ประกาศของคณะปฏิวัติดังกล่าว มีการตราพระราชกฤษฎีกาอนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจตามบัญชี ก. และบัญชี ข. ได้ 3 ฉบับ คือ

1. พระราชกฤษฎีกา อนุญาตให้คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนประกอบธุรกิจที่กำหนดในบัญชี ข. ได้ โดยขอหนังสือรับรองจากอธิบดีกรมทะเบียนการค้า

2. พระราชกฤษฎีกา อีกฉบับหนึ่ง อนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจที่กำหนดไว้ตามบัญชี ก. และ ข. ได้เป็นการชั่วคราว โดยอนุญาตให้คนต่างด้าวที่เข้ามาดำเนินการเกี่ยวกับการจัดประชุมสัมมนาจัดแสดงนิทรรศการ หรือเพื่อแสดงความเห็น หรือสาธิตในการประชุมสัมมนาหรือนิทรรศการ ประกอบธุรกิจประเภทใดประเภทหนึ่งในบัญชี ก. หรือบัญชี ข. ได้เป็นการชั่วคราวไม่เกิน 30 วัน

3. พระราชกฤษฎีกาอนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจหลักทรัพย์ ประเภทการเป็นนายหน้าซื้อขายหลักทรัพย์ ตามบัญชี ก. ได้

พลิกปูมกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (2)

สกล หาญสุทธิวารินทร์  กรุงเทพธุรกิจ  วันพฤหัสบดีที่ 06 กันยายน พ.ศ. 2550

กำหนดเงื่อนไขให้คนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาต จะต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขที่กำหนดในกฎกระทรวงที่สำคัญ คือ

- จะกู้เงินที่ใช้ในการประกอบธุรกิจ ที่อนุญาตได้ไม่เกิน 7 เท่าของเงินทุน

- จะต้องนำเงินเข้าจากต่างประเทศ เพื่อใช้ในการประกอบธุรกิจไม่น้อยกว่าที่แจ้งไว้ ตามโครงการที่ขออนุญาต

- จำนวนกรรมการคนไทยและคนต่างด้าว ต้องเป็นไปตามสัดส่วนเงินทุนของคนไทยและคนต่างด้าว

- ผู้รับผิดชอบในการดำเนินธุรกิจที่ได้รับอนุญาต จะต้องมีภูมิลำเนาอยู่ในราชอาณาจักรไม่น้อยกว่าหนึ่งคน

กำหนดโทษผู้ฝ่าฝืนประกอบธุรกิจโดยไม่ได้รับอนุญาต หรือถือหุ้นแทนเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมาย หรือฝ่าฝืนบทบัญญัติที่กำหนดไว้ โทษสูงสุด คือ โทษปรับ และให้ศาลสั่งให้เลิกประกอบธุรกิจ

ผลของการใช้บังคับ ปว.281

เมื่อประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 281 มีผลใช้บังคับมีผลให้บุคคลธรรมดาและนิติบุคคลที่เข้าข่ายเป็นคนต่างด้าวตามคำนิยามของคนต่างด้าวดังกล่าว จะต้องอยู่ในบังคับของ ปว. 281 คือ ประกอบธุรกิจตามบัญชี ก. หรือ ข. ไม่ได้ เว้นแต่ธุรกิจตามที่พระราชกฤษฎีกากำหนดไว้ ส่วนธุรกิจตามบัญชี ค. ต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมทะเบียนการค้า และต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขที่กำหนด

เว้นแต่คนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจโดยได้รับอนุญาตจากรัฐบาลไทยเป็นการเฉพาะกาล หรือโดยความตกลงที่รัฐบาลไทยทำไว้กับต่างประเทศ ได้รับการยกเว้นไม่อยู่ในบังคับของ ปว. 281 ไม่ต้องขออนุญาต และไม่ต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขใดๆ ทั้งสิ้น

ซึ่งในช่วงดังกล่าวมีเพียงสนธิสัญญาทางไมตรีและความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจระหว่างราชอาณาจักรไทยกับสหรัฐอเมริกา พ.ศ.2511 มีผลให้ คนชาติอเมริกัน บริษัทหรือวิสาหกิจอเมริกัน สามารถประกอบธุรกิจได้ โดยไม่อยู่ในบังคับของ ปว. 281 ยกเว้นการประกอบธุรกิจเกี่ยวกับ การคมนาคม การขนส่ง การทำหน้าที่รับดูแลทรัพย์สินเพื่อประโยชน์ของผู้อื่น การธนาคารที่เกี่ยวกับการทำหน้าที่รับฝากเงิน การแสวงหาประโยชน์จากที่ดินหรือทรัพยากรธรรมชาติอื่น หรือการค้าภายในเกี่ยวกับผลิตผลทางเกษตรพื้นเมือง

การแก้ไขเพิ่มเติมประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281

หลังจากที่มีการใช้ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 มีการแก้ไขเพิ่มเติม 2 ครั้ง คือ

ครั้งที่ 1 มีการแก้ไขเพิ่มเติมเมื่อปี 2521 โดยการเพิ่มเติมบทบัญญัติให้คนต่างด้าวที่เข้ามาในราชอาณาจักรโดยไม่ถูกต้องตามกฎหมาย เช่น คนต่างด้าวที่ถูกเนรเทศ หรือรอการเนรเทศ หรือคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยแต่ไม่ได้รับสัญชาติไทย คือ คนต่างด้าวที่อพยพหลบหนีเข้าเมือง สามารถประกอบธุรกิจได้บางประเภท และเฉพาะในท้องที่ที่ประกาศเท่านั้น

ครั้งที่ 2 มีการแก้ไขเมื่อปี พ.ศ.2535 ทั้งนี้ สืบเนื่องมาจากมีกรณีปัญหาการตีความของนิติบุคคลที่ถือเป็นคนต่างด้าว "นิติบุคคลซึ่งทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นเป็นของคนต่างด้าว" นั้น เกิดปัญหาการพิจารณาทุน เช่น บริษัท กอไก่ ยื่นคำขอจดทะเบียนจัดตั้งบริษัท มีทุนจดทะเบียน 60,000 ล้านบาท แบ่งเป็นหุ้น 600,000 หุ้น มีหุ้นสามัญ 294,600 หุ้น เป็น 49% ของหุ้นทั้งหมด เป็นหุ้นบุริมสิทธิ 51% หุ้นสามัญทั้งหมดถือโดยบริษัท เอบี ที่จดทะเบียนในต่างประเทศ

หุ้นบุริมสิทธิถือโดยบุคคลธรรมดาที่มีสัญชาติไทย 7 คน คนละ 1 หุ้น หุ้นบุริมสิทธิส่วนที่เหลืออีก 50% เศษ ถือโดยบริษัท ขอไข่ ซึ่งมีคนสัญชาติไทยถือหุ้น 51% คนต่างด้าวถือหุ้น 49% ทำให้มีปัญหาจะพิจารณาว่า บริษัท กอไก่ เป็นคนต่างด้าวหรือไม่ เพราะหากพิจารณาจากสัดส่วนการถือหุ้น โดยยังถือนิติบุคคลเป็นหลักว่า นิติบุคคลที่ถือหุ้นเป็นนิติบุคคลไทยหรือคนต่างด้าว ก็จะไม่ถือว่าบริษัทเป็นคนต่างด้าว เพราะมีคนไทยและนิติบุคคลไทยถือหุ้นอยู่ 51% แต่ถ้านำหุ้นของคนต่างด้าวทั้งหมดมาพิจารณารวมกันตามสัดส่วน บริษัท กอไก่ ก็จะเป็นคนต่างด้าว

ซึ่งคณะกรรมการกฤษฎีกาวินิจฉัยว่า "การที่จะพิจารณาว่า บริษัท กอไก่ มีฐานะเป็น "คนต่างด้าว" ตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 หรือไม่นั้น จำเป็นต้องพิจารณาถึง "ทุน" ของคนต่างด้าวตามความเป็นจริง และจะต้องพิจารณาไปถึงทุนของคนต่างด้าวในนิติบุคคลอื่น ที่เข้ามาร่วมลงทุนในบริษัทนั้นด้วย โดยการพิจารณาลงไปถึงสัดส่วนของทุนของคนต่างด้าวในแต่ละนิติบุคคล แล้วนำมาคิดรวมในอัตราที่เป็นสัดส่วนกัน

ทั้งนี้ เพื่อให้เป็นไปตามเจตนารมณ์แห่งประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 ซึ่งหากพิจารณา "ทุน" ของคนต่างด้าวในบริษัท กอไก่ ตามความเป็นจริงแล้ว จะเห็นได้ว่า ทุนของคนต่างด้าวที่มีอยู่ในบริษัท กอไก่ มีอยู่เกินกว่ากึ่งหนึ่ง บริษัท กอไก่ จึงเป็น "คนต่างด้าว" ตามนัยแห่งประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281"

ผลจากการตีความดังกล่าว ทำให้เกิดความสับสนในหมู่นักธุรกิจ จึงมีการแก้ไข เป็น "นิติบุคคลซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนจดทะเบียนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยคนต่างด้าว หรือนิติบุคคลซึ่งมีคนต่างด้าวลงหุ้นมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น" เพื่อให้ชัดเจนขึ้น เพื่อให้การพิจารณาสถานะของนิติบุคคลให้พิจารณาจากหุ้นของแต่ละนิติบุคคลเป็นเกณฑ์ ไม่นำหุ้นมารวมกัน

การตราพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 แทนประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281

เหตุผลของการแก้ไข ปว.281

0 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 ประกาศใช้มาตั้งแต่ปี 2515 บทบัญญัติบางส่วนล้าสมัยไปตามกาลเวลา บทบัญญัติบางส่วนมีช่องโหว่ จึงมีการพยายามแก้ไขปรับปรุง ประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 ให้เหมาะสมยิ่งขึ้นเหมาะกับกาลเวลาตั้งแต่ปี 2538 แต่มาแก้ไขสำเร็จในปี 2542 โดยตราเป็นพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542

0 หลักการสำคัญของพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 ที่ออกใช้แทน ปว.281 ยังคงหลักการส่วนใหญ่ไว้คล้ายกับ ปว.281 มีเปลี่ยนแปลงหลักการสำคัญบางประการ คือ

- ไม่มีบทยกเว้นไม่ให้กฎหมายใช้บังคับกับคนต่างด้าว ที่ได้รับอนุญาตจากรัฐบาลเป็นการเฉพาะกาล หรือตามความตกลงที่รัฐบาลไทยทำไว้กับต่างประเทศ

- มีการกำหนดคำนิยามของคนต่างด้าวให้ชัดเจนขึ้นกว่าที่กำหนดไว้ตาม ปว.281

- มีการกำหนดประเภทธุรกิจเป็น 3 บัญชี คือ บัญชีหนึ่ง ห้ามคนต่างด้าวประกอบธุรกิจ บัญชีสอง ต้องขออนุญาตจากรัฐมนตรี โดยการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี บัญชีสาม ต้องขออนุญาตต่ออธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้า โดยความเห็นชอบของคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

- กำหนดให้คนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจในประเทศไทย ไม่ว่าจะเป็นธุรกิจนอกบัญชีหรือในบัญชี ต้องมีทุนขั้นต่ำตามที่กำหนดไว้ หากเป็นคนต่างด้าวที่ไม่ใช่นิติบุคคลที่จดทะเบียนในประเทศไทยทุนขั้นต่ำ ต้องเป็นเงินตราต่างประเทศที่ต้องนำเข้ามาใช้ประกอบธุรกิจ

- มีการกำหนดระยะเวลา การพิจารณาอนุญาตต้องไม่เกิน 60 วัน

- มีการกำหนดเงื่อนไขให้คนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตต้องปฏิบัติ รวมทั้งการถ่ายทอดเทคโนโลยี

- มีการกำหนดโทษผู้ฝ่าฝืน โดยเพิ่มโทษให้หนักกว่าที่กำหนดไว้ตามปว.281 ซึ่งมีเพียงโทษปรับ ให้มีโทษจำคุกด้วยสูงสุดจำกัด 3 ปี

พลิกปูมกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (จบ)

สกล หาญสุทธิวารินทร์  กรุงเทพธุรกิจ  วันศุกร์ที่ 07 กันยายน พ.ศ. 2550

เปรียบเทียบประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 กับพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542

เมื่อเปรียบเทียบในสาระสำคัญของกฎหมายทั้งสองฉบับปรากฏว่า พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 มีความเข้มข้นเข้มงวดกว่าประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 จึงมิใช่เป็นการแก้ไขกฎหมายให้เบาขึ้น หรือเสรีขึ้น แต่แก้แล้วปรากฏว่าเข้มงวดกว่าเดิม ในประการสำคัญ ดังนี้

0 ปว.281 มีบทยกเว้นไม่ให้นำ ปว. 281 ไปใช้กับคนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตจากรัฐบาลไทยเป็นการเฉพาะกาล หรือโดยความตกลงที่รัฐบาลไทยทำกับต่างประเทศ คือ คนต่างด้าวดังกล่าวหลุดไปจากการบังคับของ ปว. 281 แต่ตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 คนต่างด้าวดังกล่าวยังอยู่ในบังคับของกฎหมาย แต่ได้รับการยกเว้นเฉพาะบางมาตรา สำหรับส่วนที่อยู่ในบังคับที่สำคัญ คือ ส่วนที่ต้องมีทุนขั้นต่ำตามที่กฎหมายกำหนด โดยเฉพาะถ้าเป็นบุคคลธรรมดาหรือเป็นนิติบุคคลที่ไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย ต้องนำเงินตราต่างประเทศที่เป็นทุนขั้นต่ำเข้ามาในประเทศไทย

0 บัญชีธุรกิจสงวนและการให้อนุญาตคนต่างด้าวประกอบธุรกิจ

ตาม ปว.281 บัญชีธุรกิจแบ่งออกเป็น 3 บัญชี รวม 63 รายการคือ

- บัญชี ก. ห้ามคนต่างด้าวประกอบโดยเด็ดขาด เว้นแต่จะมีพระราชกฤษฎีกาอนุญาต

- บัญชี ข. เช่นเดียวกับบัญชี ก.

- บัญชี ค. อธิบดีกรมทะเบียนการค้าให้อนุญาตได้โดยลำพัง

ตาม พ.ร.บ. บัญชีธุรกิจสงวนแบ่งออกเป็น 3 บัญชี รวม 43 รายการ คือ

- บัญชีหนึ่ง ธุรกิจไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบด้วยเหตุผลพิเศษ ธุรกิจตามบัญชีนี้ห้ามคนต่างด้าวประกอบโดยเด็ดขาด

- บัญชีสอง ธุรกิจที่เกี่ยวกับความปลอดภัยหรือความมั่นคงของประเทศหรือมีผลกระทบต่อศิลปวัฒนธรรม จารีตประเพณี หัตถกรรมพื้นบ้าน หรือทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ธุรกิจตามบัญชีสองนี้รัฐมนตรีกระทรวงพาณิชย์โดยอนุมัติของคณะรัฐมนตรีให้อนุญาตได้ และมีข้อกำหนดว่าผู้ขออนุญาตต้องเป็นนิติบุคคลที่จดทะเบียนในประเทศไทย โดยคนต่างด้าวถือหุ้นได้ไม่เกิน 60% และต้องมีกรรมการเป็นคนไทยไม่น้อยกว่าสองในสาม

- บัญชีสาม ธุรกิจที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขันในการประกอบกิจการกับคนต่างด้าว ธุรกิจตามบัญชีนี้ อธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวให้อนุญาตได้ ส่วนในทางปฏิบัติการพิจารณาอนุญาตหรือไม่ขึ้นอยู่ที่คณะกรรมการ ซึ่งประกอบด้วย ผู้แทนจากส่วนราชการและสถาบันเอกชน และผู้ทรงคุณวุฒิรวมกัน 25 คน

มีข้อสังเกตว่า ธุรกิจตามบัญชีสามถึงแม้จะมีเพียง 21 รายการ แต่รายการตาม (21) ครอบคลุมถึงธุรกิจบริการอื่นๆ ทั้งหมด ซึ่งหมายความว่า ธุรกิจบริการทุกชนิดที่ไม่อยู่ในบัญชีหนึ่ง หรือสอง จะอยู่ใน (21) ทั้งหมด เว้นแต่จะมีกฎกระทรวงกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น

0 โทษตามปว.281 มีแต่โทษปรับ ไม่มีโทษจำคุก แต่ตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 มีทั้งโทษปรับและโทษจำคุกสูงถึง 3 ปี

การตราพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ออกใช้แทน ปว. 281 เพื่อให้เสรียิ่งขึ้น เนื่องจากไทยเป็นสมาชิกองค์การการค้าโลก จริงหรือ?

การที่ พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มีความเข้มงวดกว่า ปว.281 ในหลายประเด็นดังกล่าวข้างต้น จึงเป็นข้อยืนยันได้ว่าเหตุผลในการแก้ไขและตราพระราชบัญญัติฉบับใหม่ขึ้นแทน ปว.281 ไม่ใช่เป็นเพราะประเทศไทย ได้เข้าเป็นสมาชิกองค์การการค้าโลก และมีข้อผูกพันที่ไทยต้องแก้ไขกฎหมายที่กีดกันมิให้คนต่างด้าว เข้ามาประกอบอาชีพได้สะดวก ดังที่มีผู้แสดงความเห็นไว้ในสื่อมวลชนบางฉบับ เพราะถ้าเป็นเช่นนั้น จะต้องไม่แก้ไขให้เข้มงวดขึ้นกว่าเดิม แต่เป็นเพราะเราต้องการแก้ไข ปรับปรุงให้เหมาะสมเองตามที่กล่าวข้างต้น

นอกจากนี้ ในการเจรจารอบอุรุกวัย อันเป็นผลให้มีการจัดตั้งองค์การการค้าโลกที่ไทยเป็นสมาชิกผู้ก่อตั้งในลำดับที่ 59 ไทยมีข้อผูกพันที่ต้องเปิดตลาดสินค้าบริการ โดยอนุญาตให้คนต่างด้าวถือหุ้นในนิติบุคคลที่จดทะเบียนในประเทศไทยไม่เกิน 49% เมื่อถือหุ้นไม่เกิน 49% ก็ไม่ถือว่าเป็นคนต่างด้าวตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 ที่ใช้บังคับอยู่ตั้งแต่ปี 2515 สามารถประกอบธุรกิจได้โดยไม่มีข้อห้ามหรือต้องขออนุญาตได้อยู่แล้ว

อีกทั้งในการเจรจาไทยเจรจาผูกพันที่จะต้องเปิดเสรีการค้าให้สอดคล้องกับกฎหมายที่ไทยใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น คือ ปว.281 ไม่ได้ไปเจรจาอันมีผลให้ต้องแก้ไขกฎหมาย กล่าวอีกนัยหนึ่ง การเป็นสมาชิกองค์การการค้าโลก ไม่มีผลผูกพันที่ไทยต้องแก้ไขประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 แต่อย่างใด และไม่มีประเด็นเกี่ยวข้องกับการที่ผู้แทนไทยได้รับการคัดเลือกเป็นผู้อำนวยองค์การการค้าโลก

เพราะการแก้ไขกฎหมายเริ่มดำเนินการมาตั้งแต่ปี 2541 เสร็จลงในปี 2542 การคัดเลือกผู้อำนวยองค์การการค้าโลก ดำเนินการในปี 2543 ไม่มีผู้ใดรวมทั้งสภาผู้แทนราษฎรจะคาดการณ์ล่วงหน้าว่า จะมีผู้แทนไทยจะสมัครเข้าแข่งขันเป็นผู้อำนวยองค์การการค้าโลก ในการลงมติของสมาชิก ก็ไม่มีประเด็นเรื่องประเทศใดเปิดเสรีมากกว่ากัน การคัดเลือกขึ้นอยู่กับประเทศสมาชิกจะสนับสนุนผู้ใด

การยกเลิก ปว. 281 และใช้ พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 แทน เป็นการยกเลิกอาชีพสงวน ค้าปลีกค้าส่งจริงหรือไม่

- ตาม พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 ธุรกิจค้าปลีกค้าส่งยังคงเป็นธุรกิจสงวน โดยเป็นธุรกิจในบัญชีสามแต่มีเงื่อนไข คือ กำหนดให้ธุรกิจค้าปลีกที่มีทุนขั้นต่ำ รวมทั้งสิ้นน้อยกว่าหนึ่งร้อยล้านบาท หรือมีทุนขั้นต่ำของแต่ละร้านน้อยกว่ายี่สิบล้านบาท เป็นธุรกิจที่ต้องขออนุญาต ส่วนธุรกิจค้าส่งก็กำหนดเฉพาะการค้าส่ง ที่มีทุนขั้นต่ำกว่าหนึ่งร้อยล้านบาทที่เป็นธุรกิจในบัญชี ถือเป็นธุรกิจที่ต้องขออนุญาต

ซึ่งหมายความว่า ผู้ประกอบธุรกิจที่เป็นคนต่างด้าว หากมีทุนขั้นต่ำตั้งแต่หนึ่งร้อยล้านบาทขึ้นไป หรือมีทุนขั้นต่ำของแต่ละร้านตั้งแต่ยี่สิบล้านบาท สามารถประกอบธุรกิจค้าปลีกได้ โดยไม่ต้องขออนุญาต ส่วนการค้าส่งก็เช่นเดียวกัน ถ้ามีทุนขั้นต่ำตั้งแต่หนึ่งร้อยล้านบาทขึ้นไป ก็ไม่ต้องขออนุญาต

- เหตุที่มีการกำหนดเงื่อนไขธุรกิจค้าปลีกค้าส่งไว้เช่นนั้น เนื่องจากในขณะที่มีการพิจารณาร่างกฎหมายฉบับนี้ ประเทศไทยประสบปัญหาวิกฤติทางเศรษฐกิจ เงินทุนไหลออกตลอด จึงพิจารณากันว่า หากมีทางดึงดูดผู้ลงทุนต่างประเทศ ให้นำเงินมาลงทุนไม่ว่าจะมากน้อยเพียงใด จะสามารถช่วยให้มีเงินทุนไหลเข้ามาในระดับหนึ่ง จะสามารถช่วยแก้ไขวิกฤติได้บ้าง จึงกำหนดเงื่อนไขธุรกิจค้าปลีกและค้าส่งไว้เช่นนั้น

- การที่บัญชีธุรกิจค้าปลีกค้าส่งกำหนดเงื่อนไขเช่นนั้น ไม่ปรากฏว่ามีผู้ค้าปลีกค้าส่งรายใหญ่ที่เป็นธุรกิจข้ามชาติ ใช้เป็นสิทธิในการประกอบธุรกิจค้าปลีกค้าส่ง ขายสินค้าอุปโภคบริโภค โดยไม่ต้องขออนุญาต

เพราะถึงแม้จะสามารถใช้สิทธิประกอบธุรกิจค้าปลีกสินค้าอุปโภคบริโภคได้โดยไม่ต้องขออนุญาต เนื่องจากมีทุนตั้งแต่ร้อยล้านบาทขึ้นไปก็ตาม แต่ก็ไม่สามารถประกอบธุรกิจขายสินค้าเกษตรผักผลไม้ได้ เพราะธุรกิจดังกล่าวเป็นธุรกิจตามบัญชีสาม (13) การค้าภายในเกี่ยวกับผลิตภัณฑ์หรือผลิตผลทางเกษตรพื้นเมือง ที่ยังไม่มีกฎหมายห้ามไว้ และไม่สามารถขายอาหารเครื่องดื่มได้ เพราะการขายอาหารและเครื่องดื่มเป็นธุรกิจตามบัญชีสาม (19)

จึงมีคำถามตามมาว่า แล้วเหตุใดบริษัทข้ามชาติเหล่านั้น จึงเปิดร้านขายสินค้าอุปโภคบริโภคขนาดใหญ่ได้ จากการตรวจสอบบัญชีรายชื่อผู้ถือหุ้นบริษัทค้าปลีกข้ามชาติรายใหญ่ทั้งหลาย ปรากฏว่าสัดส่วนผู้ถือหุ้นมีคนไทย และนิติบุคคลที่ไม่ใช่คนต่างด้าวถือหุ้นเกินกว่า 50% บริษัทเหล่านั้นจึงไม่มีฐานะเป็นคนต่างด้าว สามารถประกอบธุรกิจค้าปลีกได้เช่นเดียวกับคนไทย

ส่วนบริษัทเหล่านั้นจะมีการทำผิดหลีกเลี่ยงกฎหมายโดยให้คนไทยถือหุ้นแทนหรือไม่นั้น มีการร้องเรียนเรื่องนี้มาหลายครั้ง เมื่อมีการร้องเรียนเข้ามาก็มีการตรวจสอบทุกครั้ง และขณะนี้ อยู่ระหว่างการตรวจสอบอยู่อีกหลายราย และหากพบว่าเป็นการถือหุ้นแทนเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายก็จะต้องถูกดำเนินคดีต่อไป

จากสถิติข้อมูลการใช้สิทธิประกอบธุรกิจค้าปลีกค้าส่งของคนต่างด้าวโดยไม่ต้องขออนุญาต เนื่องจากมีทุนขั้นต่ำตั้งแต่ 100 ล้านบาทขึ้นไป ปรากฏว่าส่วนใหญ่จะเป็นการค้าปลีกค้าส่งสินค้าอุตสาหกรรม เช่น เครื่องมือและอุปกรณ์ที่ใช้ในอุตสาหกรรมเท่านั้น

- สำหรับการขออนุญาตประกอบธุรกิจค้าปลีกค้าส่งนั้น ตั้งแต่พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวมีผลใช้บังคับ ตั้งแต่วันที่ 3 มีนาคม 2543 ยังไม่เคยมีการอนุญาตให้คนต่างด้าวผู้ใดประกอบธุรกิจค้าปลีกค้าส่งสินค้าเครื่องอุปโภคบริโภคเลย มีการอนุญาตให้เฉพาะที่เป็นการค้าปลีกค้าส่งเครื่องมือเครื่องจักรอุตสาหกรรมเท่านั้น ร้านค้าปลีกค้าส่งสมัยใหม่ทั้งขนาดเล็ก ขนาดใหญ่ ที่ตั้งขึ้นนั้น มิได้เป็นของคนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาต แต่เป็นของนิติบุคคลที่มีผู้ถือหุ้นเป็นคนไทยเกินกว่า 50% ซึ่งไม่ถือว่าเป็นคนต่างด้าว