คอลัมน์ ดุลยภาพดุลยพินิจ  โดย นวลน้อย ตรีรัตน์  มติชนรายวัน  วันที่ 13 มิถุนายน พ.ศ. 2550 ปีที่ 30 ฉบับที่ 10686

จากการที่กระทรวงสาธารณสุขได้ใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิตามสิทธิบัตรยาที่เรียกว่า CL (compulsory licensing) ได้ก่อให้เกิดข้อถกเถียงมากมายทั้งทางด้านบวกและลบ

มาตรการการบังคับใช้สิทธินั้นไม่ใช่เรื่องใหม่ที่เพิ่งเกิดขึ้นแต่อย่างใด แต่เป็นมาตรการหรือกลไกที่อาจจะกล่าวได้ว่าเกิดขึ้นพร้อมๆ กับระบบสิทธิบัตรนั่นเอง เพราะว่าขณะที่ระบบสิทธิบัตรนั้นให้อำนาจการผูกขาดกับผู้ประดิษฐ์คิดค้นผลิตภัณฑ์ใหม่ๆ เป็นแรงจูงใจเพื่อผู้มีการลงทุนในการค้นคว้าวิจัย สร้างนวัตกรรมใหม่ๆ อำนาจผูกขาดจะทำให้ผู้ได้รับสิทธิบัตร สามารถแสวงหารายได้ และกำไรคืนกลับมา แต่อย่างไรก็ตามอำนาจผูกขาดนั้น ก็สามารถก่อให้เกิดผลกระทบอย่างรุนแรง ต่อสังคมได้ เพราะผู้ผูกขาดอาจจะใช้อำนาจนั้น ในการตั้งราคาที่สูงมากเกินไป โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในผลิตภัณฑ์ที่มีความจำเป็นต่อชีวิต และไม่มีผลิตภัณฑ์อื่นที่สามารถทดแทนกันได้ ผู้ผูกขาดอาจจะมีพฤติกรรมในการกีดกันการแข่งขัน ซึ่งส่งผลเสียต่อการพัฒนาโดยรวมของประเทศได้ ดังนั้นมาตรการบังคับใช้สิทธิจึงเป็นกลไกที่เกิดขึ้นพร้อมๆ กันเพื่อลดผลกระทบที่เกิดกับสังคม จากการใช้อำนาจผูกขาดของเจ้าของสิทธิบัตร

เมื่อย้อนดูข้อมูลทางประวัติศาสตร์ที่มีการศึกษาถึงการบังคับใช้สิทธิ พบว่าในสภาสูงของหลายประเทศ เช่น สหรัฐอเมริกาในปี ค.ศ.1790 อังกฤษในปี ค.ศ.1851 และเยอรมนีในปี ค.ศ.1853 ได้มีการอภิปรายถึงมาตรการการบังคับใช้สิทธิ เพื่อเป็นหนทางในการป้องกันผลประโยชน์ของระบบสิทธิบัตรพร้อมๆ กับลดผลกระทบจากระบบสิทธิบัตร ขณะที่ระบบสิทธิบัตรก็คือการสร้างแรงจูงใจกับผู้ที่ลงทุนในการคิดค้น ประดิษฐ์นวัตกรรมใหม่ๆ ขึ้นมา ขณะเดียวกันระบบสร้างแรงจูงใจภายใต้สิทธิบัตรก็ก่อให้เกิดต้นทางทางสังคมอย่างมากมาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่มีการใช้อำนาจผูกขาดของเจ้าของสิทธิบัตร ไปกีดกันกิจกรรมสร้างสรรค์ของบุคคลอื่นๆ หรือสร้างผลกำไรเสียจนเกิดผลเสียทางสังคมที่มากเกินไป

มาตรการบังคับใช้สิทธิจึงเป็นกลไกที่ถ่วงดุลอำนาจ ในกรณีที่เกิดพฤติกรรมของเจ้าของสิทธิบัตร ที่ใช้อำนาจผูกขาดไปในทางที่ก่อให้เกิดการกีดกันการแข่งขัน หรือในกรณีที่เป็นเรื่องผลประโยชน์ของสาธารณะ หรือเหตุฉุกเฉินของประเทศ หรือในมิติของอาหารและยา โดยมาตรการบังคับใช้สิทธิ มิได้เป็นการลิดรอนสิทธิของเจ้าของสิทธิบัตร ด้วยเหตุผลดังกล่าวเท่านั้น แต่ยังครอบคลุมถึงการที่จะต้องมีการชดเชยที่เหมาะสมให้กับเจ้าของสิทธิบัตรด้วย

รัฐบาลประเทศสหรัฐอเมริกาเคยอนุญาตให้ รัฐบาลสามารถผลิตยาด้วยเหตุผลทางสาธารณสุข โดยไม่ต้องขออนุญาต จากเจ้าของสิทธิบัตร เช่นการผลิตยาเตตร้าไซคลิน (tetracycline) และเมโปรบาเมท (meprobamate) ในช่วงทศวรรษ 1960 และ 1970 สำหรับกองทัพ หรือการบังคับใช้สิทธิกับสิทธิบัตรยา "Cipro" เพื่อป้องกันโรคแอนแทรกซ์ ภายหลังเหตุการณ์ 11 กันยายน 2001 ซึ่งมีผลให้ราคายาลดลงถึง 50%

นอกจากนั้นแล้วหน่วยงานที่เกี่ยวข้องกับการต่อต้านการผูกขาดในสหรัฐอเมริกา ยังเป็นหน่วยงานที่มีการใช้กลไกการบังคับใช้สิทธิ มากที่สุดหน่วยงานหนึ่ง โดยเป็นการใช้มาตรการการบังคับใช้สิทธิ ในกรณีที่มีการใช้อำนาจผูกขาดตามสิทธิบัตร ที่มีผลให้ราคาสินค้าสูงเกินไป หรือมีพฤติกรรมในการกีดกันการแข่งขัน ทั้งในกรณีของผลิตภัณฑ์ที่เกี่ยวข้องยา และผลิตภัณฑ์อื่นๆ เช่นกรณีไมโครซอฟท์ เป็นต้น

ประเทศแคนาดาก็มีการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิค่อนข้างมากประเทศหนึ่ง โดยใช้มากในกรณีของยา จนมีผลให้แคนาดา เป็นประเทศที่มีราคายาค่อนข้างถูก หรือประเทศอังกฤษก็เคยใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิหลายครั้งเช่นเดียวกัน โดยอนุญาตให้สถาบันสาธารณสุขแห่งชาติผลิตยาบางชนิดที่มีความจำเป็น แต่มีราคาแพง แจกจ่ายให้กับสถานพยาบาลของรัฐ โดยไม่ต้องขออนุญาตจากบริษัทยาเจ้าของสิทธิบัตร

มิติความกังวลในการให้ระบบสิทธิบัตรต่อสินค้าที่มีความจำเป็นอย่างยิ่งยวดต่อชีวิตมนุษย์ มีผลให้การให้ความคุ้มครอง หรือการใช้ระบบสิทธิบัตรต่อผลิตภัณฑ์ยานั้นมักจะเกิดขึ้นค่อนข้างช้า เช่นญี่ปุ่นต้องรอถึงปี ค.ศ.1976 สวิตเซอร์แลนด์ ถึงปี 1977 และสเปน กรีซ และนอร์เวย์ ถึงปี ค.ศ.1992 จึงจะให้ความคุ้มครองกับสิทธิบัตรยา หรืออาจจะกล่าวในภาพรวมได้ว่า เมื่อสิ้นทศวรรษ 1980 ยังคงมีประเทศกำลังพัฒนาไม่น้อยกว่า 40 ประเทศ ไม่ให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรยา ทั้งนี้ด้วยเหตุผลที่ว่าผลิตภัณฑ์ยาเป็นเรื่องที่สำคัญต่อชีวิตมนุษย์มาก จนไม่อาจจะปล่อยให้อยู่ในกำกับของธุรกิจผูกขาด ซึ่งอาจจะใช้อำนาจผูกขาดในทางที่ผิดๆ ได้

แต่อย่างไรก็ตาม ได้มีข้อถกเถียงที่สำคัญเกิดขึ้นเช่นเดียวกันว่า การพัฒนาหรือประดิษฐ์คิดค้นยาใหม่ต้องใช้เวลานาน มีความเสี่ยงสูง และมีต้นทุนค่าใช้จ่ายสูง การให้สิทธิบัตรยาจะเป็นการสร้างแรงจูงใจที่จำเป็นในการคุ้มครอง ให้กับผู้ประดิษฐ์คิดค้นยาใหม่ๆ ขึ้น เพราะว่าการคิดค้นยาใหม่เป็นเรื่องยาก แต่เมื่อคิดค้นได้แล้ว การลอกเลียนแบบกลับเป็นเรื่องง่าย จากการสำรวจข้อมูลในปี ค.ศ.1986 และ 2000 พบว่าอุตสาหกรรมยา เทคโนโลยีทางชีวภาพ และเคมี เป็นอุตสาหกรรมที่ต้องพึ่งพิงกับระบบสิทธิบัตรมากกว่าอุตสาหกรรมอื่นๆ

อย่างไรก็ตาม ถึงแม้การลงทุนทางทรัพย์สินทางปัญญาจะมีต้นทุนที่สูง ซึ่งเอกชนผู้ลงทุนต้องการที่จะได้รับผลตอบแทนคืนมา แต่จากงานวิจัยจำนวนมากก็พบว่า การลงทุนของภาคเอกชนดังกล่าว มักจะเป็นการต่อยอดความรู้จากการลงทุนเพื่อการวิจัย และพัฒนาของภาครัฐซึ่งใช้เงินภาษีอากรของประชาชน

การถกเถียงในเรื่องทรัพย์สินทางปัญญา อาจจะมองได้จากทางมิติทางด้านสิทธิมนุษยชนด้วยเช่นกัน โดยถือเป็นกระบวนการถ่วงดุลอำนาจของสิทธิมนุษยชนในสองด้าน ด้านแรกคือ ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ให้การคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาเพื่อเป็นการรับรองสิทธิของผู้สร้างสรรค์งาน ผู้ที่ต้องลงทุนเพื่อการคิดค้นสิ่งใหม่ๆ เหมือนในระบบสิทธิบัตร แต่ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ยังกล่าวถึงการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญานั้น ว่าการคุ้มครองนั้นเกินสมควรหรือเกินความพอดีเหมาะสมหรือไม่ เพราะถ้าดำเนินการที่เกินพอดี ก็จะเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนของผู้อื่นได้เช่นเดียวกัน ดังเช่นสิทธิของคนจนที่ไม่สามารถเข้าถึงยาเพื่อรักษาชีวิต และสุขภาพของตนได้

สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาถือเป็นสิทธิขั้นรอง ขณะที่สิทธิในชีวิตและสุขภาพถือเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของมนุษย์ ดังนั้นสิทธิขั้นพื้นฐานจะต้องมาก่อนสิทธิขั้นรอง

ข้อตกลงทางการค้าที่ว่าด้วยทรัพย์สินทางปัญญา (ทริปส์) ซึ่งเป็นข้อตกลงที่สำคัญทางการค้าและการลงทุน ในเวทีองค์การการค้าโลก ได้กำหนดให้ประเทศสมาชิกต่างๆ จะต้องมีการให้การคุ้มครองกับทรัพย์สินทางปัญญา โดยอาจจะเริ่มการคุ้มครองในช่วงเวลาที่แตกต่างกันตามสถานภาพการพัฒนาเศรษฐกิจของประเทศ โดยการคุ้มครองนี้อาจจะได้รับการยกเว้น ถ้ามีกรณีฉุกเฉินของชาติหรือภาวะที่เป็นเรื่องเร่งด่วน หรือเพื่อผลประโยชน์ของสาธารณะที่ไม่ใช่เรื่องเชิงพาณิชย์ โดยไม่จำเป็นที่จะต้องเจรจาต่อรอง เพื่อขออนุญาตจากเจ้าของสิทธิบัตรก่อน แต่จะต้องมีการให้ค่าตอบแทนที่เหมาะสมกับเจ้าของสิทธิบัตร

ความตกลงทริปส์ที่เกี่ยวข้องกับเรื่องการสาธารณสุข มีความชัดเจนมากขึ้นในรอบการประชุมองค์การการค้าโลกที่โดฮา โดยมีการระบุว่า ประเทศสมาชิกมีสิทธิปกป้องการสาธารณสุข โดยเฉพาะประเด็นในการเข้าถึงยาอย่างถ้วนหน้า และประเทศสมาชิกสามารถใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ ภายใต้เหตุผลที่ประเทศสมาชิกเป็นผู้กำหนดว่า สถานการณ์ใดเป็นกรณีฉุกเฉินของชาติหรือเป็นเรื่องเร่งด่วน นอกจากนี้ ปฏิญญาโดฮายังเห็นถึงความจำเป็น ที่จะต้องช่วยเหลือประเทศสมาชิกที่ขาดศักยภาพการผลิตยา โดยกำหนดแนวทางการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ เพื่อส่งออกผลิตภัณฑ์ยาไปยังประเทศที่ไม่มีศักยภาพการผลิต

ก่อนที่จะมีปฏิญญาโดฮา ประเทศกำลังพัฒนาจำนวนน้อยเท่านั้นที่มีการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ โดยบราซิลเป็นประเทศแรก ที่มีการใช้มาตรการนี้ ดังนั้นเมื่อเปรียบเทียบกับ ประเทศพัฒนาแล้ว เช่น สหรัฐอเมริกา แคนาดา และอังกฤษที่มีการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ มาเป็นระยะเวลานานแล้ว และเป็นการใช้อย่างกว้างขวาง เพื่อป้องกันการผูกขาด ส่งเสริมการแข่งขัน และปกป้องสาธารณสุข

สาเหตุที่ประเทศกำลังพัฒนามีการใช้มาตรการการบังคับใช้สิทธิ มักจะมาจากการขาดเจตจำนงทางการเมืองที่จะบังคับใช้สิทธิ เนื่องจาก

1.ประเทศกำลังพัฒนาส่วนใหญ่ขาดศักยภาพที่จะใช้เทคโนโลยีตามสิทธิบัตร หรือกล่าวง่ายๆ คือขาดความรู้ ความสามารถที่จะผลิตสินค้าที่อยู่ภายใต้สิทธิบัตร

2.ความกังวลหรือกลัวว่าจะถูกตอบโต้จากประเทศเจ้าของสิทธิบัตร ซึ่งส่วนใหญ่เป็นประเทศที่พัฒนาแล้ว มีอำนาจทางการเมืองและเศรษฐกิจสูงในเวทีการค้าและการลงทุนของโลก

3.การใช้มาตรการดังกล่าว ต้องมีระบบการจัดการสิทธิบัตรที่ดี ได้แก่กลไกในการระงับข้อพิพาท เกี่ยวกับการชดเชยให้กับเจ้าของสิทธิบัตร

ดังนั้นการที่ประเทศไทยประกาศใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิตามสิทธิบัตร ในยารักษาโรค ที่มีผลรุนแรงต่อชีวิต ในกรณีของยาเอดส์ และยาละลายลิ่มเลือดที่ใช้รักษา และป้องกันการอุดตันของเส้นเลือดแดงที่ไปเลี้ยงสมองและหัวใจ จึงเป็นเรื่องที่ไม่ได้ผิดจากข้อตกลงทางทริปส์ขององค์การการค้าโลก ที่ประเทศไทยเป็นสมาชิกแต่อย่างใด และเป็นเรื่องที่รัฐบาลมีจุดยืนที่ชัดเจนในการปกป้องผลประโยชน์สาธารณะ เพื่อที่จะทำให้ผู้ป่วยเข้าถึงยาอย่างทั่วถึง แต่รัฐบาลไม่ควรหยุดอยู่เพียงการใช้มาตรการดังกล่าวเท่านั้น ประเด็นที่รัฐบาลควรดำเนินการอย่างต่อเนื่องก็คือ จะต้องมีการให้ความสำคัญกับการสร้างศักยภาพการวิจัยและการผลิตให้กับอุตสาหกรรมยาในประเทศด้วย

หน้า 6