ภูมิคุ้มกันคอร์รัปชัน : กมล กมลตระกูล ศูนย์วิจัยธรรมาภิบาล มหาวิทยาลัยราชภัฏจันทรเกษม  กรุงเทพธุรกิจ  วันจันทร์ที่ 13 สิงหาคม พ.ศ. 2550

เดือนกรกฎาคม 2550 เป็นเดือนที่ครบรอบ 10 ปี วิกฤติเศรษฐกิจครั้งใหญ่ที่สุดของประเทศไทย ซึ่งทำให้ธุรกิจ และอุตสาหกรรมหลักๆ ของประเทศ ตั้งแต่ธนาคาร บริษัทอสังหาริมทรัพย์ ผู้ส่งออกและผู้นำเข้า ต่างล้มละลายกันเป็นแถวๆ และประเทศไทยได้ออกกฎหมายมา 2 ฉบับ คือ

พ.ร.บ. จัดตั้งศาลล้มละลาย และวิธีพิจารณาคดีล้มละลาย และ พ.ร.บ. ล้มละลาย พ.ศ. 2542

กฎหมายทั้ง 2 ฉบับ ร่างขึ้นตามคำบัญชาหรือตามเงื่อนไขในการขอกู้เงินจากองค์กรการเงินระหว่างประเทศ หรือ ไอเอ็มเอฟ ซึ่งกลายเป็นเครื่องมือของเจ้าหนี้ในการยึดทรัพย์และยึดกิจการของลูกหนี้ มิใช่เพื่อให้มีโอกาสฟื้นฟูและตั้งต้นใหม่

สาระใน พ.ร.บ. ทั้ง 2 ฉบับนี้ มีวัตถุประสงค์ และกระบวนการตรงกันข้ามกับ พ.ร.บ. ล้มละลายที่เป็นสากล โดยเฉพาะกฎหมายล้มละลายของอเมริกา ซึ่งแสดงให้เห็นเจตนาขององค์กรไอเอ็มเอฟว่า

ขาดความโปร่งใส มีเจตนาร้ายต่อคนไทยและธุรกิจไทย เพราะผลการใช้ พ.ร.บ. นี้แล้ว แทนที่ลูกหนี้จะสามารถฟื้นฟูกิจการ จนสามารถดำเนินธุรกิจเป็นปกติ จนกระทั่งสามารถจ่ายหนี้ได้ เพื่อธำรงระบบเศรษฐกิจโดยรวมให้ขับเคลื่อนได้ต่อไป ตามเป้าหมายของกฎหมายล้มละลายของสากล แต่ลูกหนี้ไทยกลับถูกยึดครองกิจการ หรือ ล้มคว่ำจมหายไปจากระบบเศรษฐกิจ

ดังนั้นในวาระครบรอบ 10 ปี ของวิกฤติเศรษฐกิจ จึงน่าจะหันมาศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายล้มละลายของอเมริกากันดู พร้อมทั้งดูผลที่เกิดขึ้นตามมาจากการใช้กฎหมายนี้

กฎหมายล้มละลายของอเมริกามีเป้าหมายและหลักการดังนี้

1. Fresh Start อันหมายถึง การกำหนดเป้าหมายของกฎหมายล้มละลายไว้อย่างชัดเจน คือ การให้โอกาสลูกหนี้ได้ตั้งต้นใหม่ หรือเริ่มต้นชีวิตใหม่ โดยการปลดพันธะหรือลดหนี้ ที่จ่ายไม่ไหวอย่างถูกต้องตามกฎหมาย

2. ป้องกันลูกหนี้จากเจ้าหนี้ที่ใช้วิธีการที่ไม่ชอบในการทวงหนี้

3. ปกป้องเจ้าหนี้จากลูกหนี้ที่นำทรัพย์สินไปถ่ายโอน หรือ ทำให้เสื่อมค่า

4. ดำเนินการแบ่งชำระหนี้ให้เจ้าหนี้ทุกคนอย่างยุติธรรมและรวดเร็ว

5. รักษาความสัมพันธ์ระหว่างลูกหนี้และเจ้าหนี้ต่อไป

กระบวนการ

เพื่อให้บรรลุเป้าหมายและหลักการข้างต้น ในกฎหมายล้มละลายของสหรัฐ ได้กำหนดกระบวนการไว้ เพื่อให้บรรลุเป้าหมายของกฎหมาย โดยใช้กระบวนการที่เรียกว่า การหยุดพักอัตโนมัติ หรือ Automatic Stay ซึ่งหมายถึง การทวงหนี้ การยึดทรัพย์ การคิดดอกเบี้ย การขายทรัพย์สินทุกอย่างจากทุกฝ่ายโดยเจ้าหนี้ และลูกหนี้ต้องหยุดหมดชั่วคราว ทั้งนี้เพื่อว่ากระบวนการฟื้นฟูกิจการ หรือขายทรัพย์สินเพื่อแบ่งเฉลี่ยจ่ายเจ้าหนี้จะได้เริ่มต้นได้

การจัดแบ่งประเภทของการล้มละลาย

ตามกฎหมายของสหรัฐได้แบ่งประเภทการล้มละลายออกเป็น 3 ประเภท โดยแต่ละประเภทมีมาตรากำกับไว้ คือ มาตรา 7 มาตรา 11 และมาตรา 13 (Chapter 7,11,13)

มาตรา 7 คือ การล้มละลายสมบูรณ์ ซึ่งลูกหนี้สามารถยื่นคำร้องต่อศาลโดยสมัครใจ หรือถูกเจ้าหนี้ยื่นคำร้อง โดยลูกหนี้ไม่สมัครใจ และไม่คัดค้าน ก็ได้ กระบวนการของมาตรานี้ง่ายที่สุด คือ ขายทรัพย์สินนอกจากบ้าน และนำมาเฉลี่ยให้เจ้าหนี้อย่างเท่าเทียมกัน การบังคับให้ลูกหนี้ขายบ้านได้ก็ต่อเมื่อได้นำบ้านนั้นไปจำนอง แต่เจ้าของบ้านก็มีสิทธิหักเงินจำนวนหนึ่งไว้เป็นค่าดำรงชีพ หรือ เมื่อขายได้เกินยอดหนี้ ก็ต้องคืนให้ลูกหนี้

มาตรา 11 การฟื้นฟูกิจการ (Chapter 11)

มาตรานี้สำคัญที่สุดและกิจการต่างๆ โดยเฉพาะบริษัทขนาดใหญ่ในตลาดหุ้นยื่นเรื่องขอใช้มาตรานี้มากที่สุด เพื่อสกัดเจ้าหนี้หยุดพักโดยอัตโนมัติ ดังที่อธิบายข้างต้น

เป้าหมายของมาตรานี้ คือ การเปิดโอกาสให้ภาคธุรกิจสามารถฟื้นตัว กลายเป็นธุรกิจที่มีศักยภาพดำเนินการต่อไปได้ กรณีตัวอย่างที่สำคัญ คือ Johnsons-Manville Corp. ผู้ผลิตฝาผนังกั้นห้องที่ผลิตจากสาร Abestos ซึ่งได้พบในภายหลังว่า เจ้าของบ้านที่อาศัยอยู่ในบ้านที่ใช้ฝาผนังนี้เกิดเป็นมะเร็งเป็นจำนวนมาก มีเจ้าของบ้านร่วมกันฟ้องบริษัทเป็นจำนวนถึง 16,000 ราย คิดเป็นยอดเงินหลายหมื่นล้านเหรียญ ซึ่งมากกว่าจำนวนสินทรัพย์และทรัพย์สินของบริษัทเป็นอันมาก

บริษัท จอห์นเสิ้น แมนวิลล์ ก็ยื่นเรื่องต่อศาลโดยใช้มาตรานี้ เพื่อจะได้เจรจาและดำเนินธุรกิจต่อไปได้ ในขณะเดียวกัน มีอีกหลายบริษัทที่ดำเนินการเช่นเดียวกัน เช่น Chrysler ซึ่งมีเจ้าหนี้ ถึง 400 ราย เมื่อเข้าสู่กระบวนการฟื้นฟูกิจการตามมาตรานี้ ก็ได้รับเงินกู้จำนวน 1 หมื่น 2 พันล้านเหรียญโดยรัฐบาลสหรัฐค้ำประกัน, บริษัท Dow Corning Corp. ผู้ผลิต Silicone gel breast cancer ซึ่งต่างก็ฟื้นตัวได้จากกฎหมายในมาตรานี้)

กรณีที่น่าสนใจ คือ บริษัทห้างสรรพสินค้าที่ใหญ่ที่สุดแห่งหนึ่งของอเมริกา ชื่อ Macy มีสำนักงานใหญ่อยู่ในเมืองนิวยอร์ก ได้ยื่นคำร้องขอฟื้นฟูกิจการตามมาตรา 11 ของกฎหมายล้มละลาย เมื่อเดือนมกราคม 2535 เพื่อจะได้พักชำระหนี้ชั่วคราว ณ วันที่ยื่นคำร้อง และสามารถดำเนินกิจการต่อไปได้ ในเวลาเพียงสองอาทิตย์ Macy ก็ได้รับเงินกู้ก้อนใหม่ ในนามของผู้ฟื้นฟูกิจการของเจ้าหนี้ (Debtor-in-possession) เป็นจำนวน 600 ล้านเหรียญ มาหมุนเวียนให้กิจการดำเนินต่อไปได้

ในเดือนเดียวกันนี้ ประเทศโซเวียตประสบปัญหาล้มละลาย ไม่สามารถจ่ายหนี้เงินกู้ระหว่างประเทศได้ และประกาศพักชำระหนี้โดยพลการ แต่โซเวียตต้องใช้เวลาถึง 18 เดือน ในการเจรจากับธนาคารโลกในการขอกู้เงินจำนวน 600 ล้านเหรียญ มาชำระดอกเบี้ยเงินกู้ที่ค้างจ่าย (Jeffrey Sachs, 1994)

อีกกรณีหนึ่งที่น่าสนใจ คือ การที่รัฐบาลอเมริกันเข้ามาอุ้มกองทุนเก็งกำไรขาลง (Hedge Funds) ชื่อ Long Term Capital Management (LTCM) ซึ่งผู้ก่อตั้งและบริหารงาน คือ ผู้เชี่ยวชาญทางการเงินทั้งสิ้น อันได้แก่ นาย David Mullins อดีตรองประธาน ธนาคารชาติของสหรัฐ นาย Myron Scholes นักเศรษฐศาสตร์ผู้ได้รับรางวัลโนเบล ในด้านการประเมินราคาซื้อขาย options และนาย Robert Merton นักเศรษฐศาสตร์ผู้ได้รับรางวัลโนเบลอีกผู้หนึ่ง

กองทุนเก็งกำไรขาลง แอลทีซีเอ็ม จึงมีผู้เชื่อถือมาก กองทุนนี้คิดค่าบริการร้อยละ 25 ของผลกำไรของผู้ลงทุน และมีลูกค้าชั้นหนึ่ง เช่น มูลนิธิร๊อกกี้เฟลเลอร์ ธนาคารเดรสเนอร์ของเยอรมนี กลุ่ม เครดิตสวิส ธนาคารยูบีเอส เอจี บริษัทประกันภัยเพรสซิเด๊นท์ บริษัทนายหน้าเมอร์ริล ลินช์ เพน เว๊บเบอร์ และธนาคารกลางอิตาลี กองทุนนี้สามารถทำกำไรให้กับนักลงทุนร้อยละ 42.8 ภายหลังหักค่าบริการแล้ว ในปี 1995 ร้อยละ 40 ในปี 1996 และร้อยละ 17 ในปี 1997

ในปี 1997 มีสถาบันนักลงทุนและมหาเศรษฐีจากทั่วโลกแย่งกันส่งเงินมาเข้าร่วมลงทุนในกองทุนนี้ เพราะเห็นผลงานจากผลตอบแทนใน 2 ปี ที่ผ่านมา

จนกระทั่ง แอลทีซีเอ็ม ต้องส่งเงินจำนวน 2.7 พันล้านเหรียญ คืนให้กับผู้ลงทุน นักวิจารณ์บางคนถึงกับกล่าวว่า การได้ลงทุนในกองทุนนี้เปรียบเสมือนกับการได้นั่งรถโรลส์รอยซ์

ขณะที่กองทุนนี้มีเงินทุนอยู่แค่ 4 พัน 8 ร้อยล้านเหรียญ แต่สามารถกู้ยืมเงินจากธนาคารต่างๆมาเพิ่มการลงทุนได้มากถึง 2 แสนล้านเหรียญ โดยการใช้หุ้นที่ซื้อมาค้ำประกันเงินกู้ หรือสามารถกู้ได้มากถึง 50 เท่า ไม่เพียงแค่นั้น กองทุนนี้ยังใช้หุ้นที่ซื้อมาค้ำประกัน การซื้อดัชนีเก็งกำไรประเภทต่างๆทั่วโลก รวมทั้งดัชนีการขึ้นลงของดอกเบี้ย (Derivatives) รวมทั้งในเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ เป็นยอดเงินสูงถึง 1.25 ล้านล้านเหรียญ จากทุนดั้งเดิม 4.8 พันล้านเหรียญ หรือ 200 เท่า

จะเห็นได้ว่าด้วยวิธีการเหล่านี้ จึงไม่มีทุนสำรองของธนาคารชาติแห่งใดในโลกที่เปิดเสรีทางการเงิน สามารถจะสู้ค่าเงินกับกองทุนเก็งกำไรความเสี่ยงเหล่านี้ได้

เมื่อรัสเซียประสบปัญหาวิกฤติค่าเงินในเดือนสิงหาคม 2541 และประกาศพักชำระหนี้ในเวลาต่อมา ทำให้ดัชนีทั่วโลก เคลื่อนไหวอย่างระส่ำระสาย ทำให้กองทุนเก็งกำไรขาลงทั้งหลายรวมทั้งควันตั๊มฟันด์ของนายโซรอส ขาดทุนอย่างระเนระนาด อย่างน้อยครึ่งหนึ่งของเงินทุน

กองทุนของนายโซรอสขาดทุนมากถึง 2 พันล้านเหรียญ กองทุนแอลทีซีเอ็ม (LTCM) ซื้อดัชนีเก็งกำไรพันธบัตรของเยอรมนี และอเมริกาด้านขาลง แค่เมื่อเกิดวิกฤติ ทุนต่างวิ่งกลับไปยังแหล่งที่ปลอดภัย จึงทำให้พันธบัตรราคาสูงขึ้น กองทุนแอลทีซีเอ็มขาดทุนมากถึงร้อยละ 90 ของเงินทุนที่มีอยู่ จาก 4.8 พันล้านเหรียญ มาเหลือเพียง 600 ล้านเหรียญ ในเดือนกันยายน 2541 ( เหมือนกับธนาคารแห่งประเทศไทยเราที่สูญเงินทุนสำรองของชาติไปเกือบทั้งหมดในปี 2540)

กองทุนแอลทีซีเอ็มได้แจ้งผลการประกอบการให้กับนายอลัน กรีนสแปน ประธานของธนาคารชาติของอเมริกา รับทราบและขอความช่วยเหลือ นายกรีนสแปนจึงใช้อิทธิพลดึงให้สถาบันการเงินยักษ์ๆ เข้ามาอุ้ม โดยการลงทุนในกองทุนนี้เป็นจำนวน 3.5 พันล้านเหรียญ เพื่อชดเชยกับเงินที่สูญไป

ทั้งสามกรณีนี้แสดงให้เห็นถึงการใช้มาตรฐานสองชนิด ของกฎหมายล้มละลายในการแก้ไขปัญหาในประเทศที่พัฒนาแล้ว

กระบวนการ

กระบวนการของมาตรา 11 มีดังนี้

1. กำหนดให้ลูกหนี้เป็นผู้บริหารงานกิจการต่อไป หรือ Debtor-in Possession เพื่อว่ากิจการจะได้ไม่เสียหาย และสามารถฟื้นตัวขึ้นมาใหม่ได้ แต่จะต้องมีแผนการบริหารใหม่มานำเสนอต่อศาลและเจ้าหนี้ เมื่อบริหารไปแล้วปรากฏว่าลูกหนี้ถูกจับได้ว่าในระหว่างที่บริหารงานนั้นได้ฉ้อโกง ทำผิดกฎหมายที่ทำให้ทรัพย์สิน ของเจ้าหนี้เสียหาย ศาลก็มีอำนาจสั่งให้ลูกหนี้พ้นจากการบริหารออกไป และแต่งตั้งผู้บริหารแผนที่เป็นมืออาชีพเข้ามาบริหารแทน

2. ลูกหนี้ต้องเสนอแผนการบริหารงานภายใน 120 วัน เจ้าหนี้จะต้องให้ความเห็นชอบภายใน เวลา 180 วัน

3. ในแผนนี้ลูกหนี้สามารถเสนอขอลดเงินต้น หรือ ดอกเบี้ย หรือ ขายทรัพย์สินบางส่วน เพื่อให้กิจการมีภาระน้อยลง และสามารถดำเนินกิจการต่อไปได้

4. การเสนอยกเลิกสัญญาหรือข้อบังคับที่ไม่เป็นธรรม หรือ Executory Contracts คือ ลูกหนี้สามารถปฏิเสธ หรือ ยกเลิกสัญญาที่ไม่เป็นธรรม หรือ สัญญาที่เจ้าหนี้ไม่ปฏิบัติตามได้ แต่ต้องให้ศาลเห็นชอบด้วย ในกรณีของทีพีไอ น่าจะเข้าข่ายของกฎหมายข้อนี้ได้

5. แผนฟื้นฟูนั้นศาลต้องเห็นชอบด้วย

กระบวนการของมาตรา 13

มาตรา 13 ใช้สำหรับบุคคลที่มีหนี้สินล้นพ้นตัว แต่ไม่เกิน 1 แสนเหรียญ หรือ 3 แสน 5 หมื่นเหรียญ ในกรณีที่มีหลักทรัพย์ค้ำประกัน เช่น บ้าน มาตรานี้ ลูกหนี้มีเวลา 3-5 ปี ในการขอผ่อนโดยใช้รายได้ในปัจจุบัน ที่ได้รับจนครบเวลาที่ยื่นเรื่องร้องขอต่อศาล ซึ่งมักจะไม่เกิน 5 ปี หลังจากนั้น กฎหมายนี้ก็ถือว่าหนี้ที่เหลือนั้นเป็นอันยกเลิกกันไป

เป้าหมายของมาตรานี้ คือ เปิดช่องให้ปัจเจกบุคคลที่มีหนี้สินล้นพ้นตัวได้มีโอกาส ตั้งต้นชีวิตใหม่ ซึ่งสอดคล้องกับหลักคิดของศาสนาคริสต์ ที่กำหนดให้มีทศวรรษการปลดหนี้ทุกๆ 20 ปี เรียกว่า Jubilee เพื่อให้ลูกหนี้ทุกคนได้เริ่มต้นชีวิตใหม่ที่เป็นอิสรเสรี

ประเด็นที่น่าสนใจเมื่อเหลียวหลังมามองการใช้ พ.ร.บ. ล้มละลายที่เขียนตามคำบงการขององค์การการเงินโลก หรือ IMF คือ จากการศึกษาของคณะอนุกรรมาธิการศึกษาผลกระทบของกฎหมาย 11 ฉบับ ของคณะกรรมาธิการต่างประเทศของวุฒิสภา ได้ระบุว่า จากสถิติคดีของศาลล้มละลายกลาง นับตั้งแต่วันที่ 18 มิถุนายน 2542 จนถึงวันที่ 31 ตุลาคม 2545 มีจำนวนคดีที่เกิดขึ้นรวม 4,602 คดี มีจำนวนคดีที่เสร็จไป 3,895 คดี คงค้าง 707 คดี รวมทุนทรัพย์คดีล้มละลายทั้งสิ้น 1.07 ล้านล้านบาท

สถิติคดีฟื้นฟูกิจการ ตั้งแต่วันที่ 10 เม.ย. 2541 ถึง 31 ต.ค. 2545 ปรากฏว่ามีจำนวนคดีร้องขอฟื้นฟูกิจการจำนวน 304 คดี มีคดีที่แผนได้รับความเห็นชอบจำนวน 172 คดี รวมทุนทรัพย์ 2.51 ล้านล้านบาท และมีจำนวนคดีที่ศาลมีคำสั่งยกเลิกการฟื้นฟูจำนวน 14 คดี

จากสถิตินี้พิสูจน์ว่าจากการใช้ พ.ร.บ. นี้ ลูกหนี้ส่วนใหญ่ถูกยึดทรัพย์สลายตัวไป และมีบริษัทเพียงครึ่งเดียว ที่ได้รับความเห็นชอบให้ฟื้นฟูกิจการ

ทั้งหมดนี้ตรงกันข้ามกับกฎหมายล้มละลายของอเมริกา ซึ่งมีกระบวนการให้ลูกหนี้ได้มีโอกาสฟื้นตัวมาจ่ายหนี้ได้ แต่กรณีของไทยแสดงให้เห็นถึงความสกปรกของไอเอ็มเอฟ และคนไทยจำนวนหนึ่งที่ขายตัวรับใช้ต่างชาติโดยอ้างว่าไม่มีทางเลือก

ดังนั้น กฎหมายทั้ง 2 ฉบับ ขัดกับหลักกฎหมายล้มละลายสากล และสภาควรจะร่างขึ้นใหม่โดยใช้กฎหมายล้มละลายของสหรัฐอเมริกา มาเป็นแนวอย่างเคร่งครัด ซึ่งจะเป็นผลดีทั้งต่อเจ้าหนี้และลูกหนี้

เพราะเมื่อลูกหนี้ฟื้นฟูกิจการได้แล้ว เจ้าหนี้ก็จะได้เงินคืน ลูกจ้างก็จะไม่ตกงานให้เป็นภาระต่อรัฐบาลและสังคม

ระบบเศรษฐกิจของประเทศก็จะมีเสถียรภาพ ไม่เกิดปัญหาเงินฝืด สังคมทั้งหมดได้ประโยชน์ เป็นทางออกที่ทุกฝ่ายล้วนได้รับชัยชนะ