คอลัมน์ ดุลยภาพดุลยพินิจ  โดย นวลน้อย ตรีรัตน์  มติชนรายวัน  วันที่ 21 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2550 ปีที่ 30 ฉบับที่ 10574

ตามที่ศาลฎีกาได้มีคำวินิจฉัยให้ยกฟ้อง กรณีกิจการร่วมค้าบีบีซีดี ซึ่งประกอบด้วยบริษัท บิลฟิงเกอร์ เบอร์เกอร์ เอจี บริษัท ช. การช่าง จำกัด (มหาชน) และบริษัท วัลเทอร์ เบา เอจี ฟ้องการทางพิเศษแห่งประเทศไทย (กทพ.) ให้ชดใช้ค่าเสียหายพร้อมดอกเบี้ย ประมาณ 6,200 ล้านบาท (ค่าโง่ทางด่วน) เนื่องจากส่งมอบพื้นที่ก่อสร้างทางด่วนสาย บางนา-บางพลี-บางปะกง ล่าช้าตามคำตัดสินของอนุญาโตตุลาการ ซึ่งศาลแพ่งได้เคยพิพากษา ให้กิจการร่วมค้าบีบีซีดีชนะคดีมาแล้ว แต่การทางพิเศษได้ยื่นอุทธรณ์คัดค้านว่า การดำเนินการของอนุญาโตตุลาการ ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะสัญญาดังกล่าว ทำขึ้นโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐที่มีพฤติการณ์ฉ้อฉล

ผู้เขียนไม่ใช่นักกฎหมาย แต่อยากแสดงความคิดเห็น ในฐานะที่ติดตามปัญหาการทุจริตคอร์รัปชั่นของประเทศไทย มาเป็นเวลายาวนาน

คำพิพากษาของศาลฎีกาครั้งนี้ ได้สร้างบรรทัดฐานที่สำคัญ และจะเป็นประโยชน์อย่างมาก สำหรับการแก้ไขปัญหาการทุจริตคอร์รัปชั่น ที่สร้างความเสียหายให้ประเทศเป็นอย่างมาก

ใครนึกไม่ออกว่า เสียหายอย่างไร ก็ลองนึกถึง สนามบินสุวรรณภูมิ ที่พยายามสร้างภาพลักษณ์ว่า เป็นความภาคภูมิใจ ของประเทศ ซึ่งในท้ายที่สุด กลายเป็น ความน่าอับอายของประเทศแทน และยังไม่รู้ว่าจะต้องใช้งบประมาณอีกเท่าใด ถึงจะแก้ไขปัญหาทั้งหมดที่เกิดขึ้น นี่ยังไม่นับรวมความเสียหาย ในเรื่องภาพพจน์ของประเทศที่เสียไป

บรรทัดฐานใหม่ที่เกิดขึ้นในครั้งนี้ก็คือ การให้ความสำคัญกับประเด็นผลประโยชน์ทับซ้อน กล่าวคือมีการให้ความสำคัญกับการดำเนินการ ของผู้มีอำนาจที่ได้รับผลประโยชน์ส่วนตนแทรกพร้อมกันไปด้วย

มีประเด็นที่ผู้เขียนคิดว่าสำคัญหลายประการ

การใช้อำนาจ จะต้องไม่ใช่เป็นการใช้อำนาจโดยมิชอบหรือบิดผันอำนาจทางหนึ่งทางใด

ศาลฎีกาเห็นว่า การทางพิเศษผู้ถูกฟ้องเป็นหน่วยงานทางปกครองที่จัดตั้งขึ้นโดยกฎหมายมหาชน สัญญาจ้างเหมาก่อสร้างทางด่วนดังกล่าว

"เป็นการใช้อำนาจของผู้ว่าการ ซึ่งกระทำในนามของ กทพ. จะผูกพันกับ กทพ. เมื่ออยู่ภายใต้หลักความชอบด้วยกฎหมาย และการใช้อำนาจดังกล่าวจะต้องไม่ใช่เป็นการใช้อำนาจโดยมิชอบหรือบิดผันอำนาจทางหนึ่งทางใดอีกด้วย"

คำวินิจฉัยนี้แสดงอย่างชัดเจนว่า การใช้อำนาจในฐานะตัวแทนของรัฐ ซึ่งได้รับมอบอำนาจเพื่อดำเนินการ เพื่อผลประโยชน์สูงสุดของประเทศ และประชาชน จะต้องเป็นการใช้อำนาจโดยชอบเท่านั้น

จะใช้อำนาจไปตามใจชอบไม่ได้

อะไรคือ ผลประโยชน์ทับซ้อน

ตามข้อเท็จจริงพบว่า ก่อนลงนามในสัญญาจ้างเหมา ออกแบบก่อสร้างโครงการทางด่วนสายดังกล่าว ผู้ว่าการ กทพ. ในขณะนั้นได้รับผลประโยชน์จากฝ่ายกิจการร่วมค้าบีบีซีดี ในรูปสิทธิซื้อหุ้นผู้มีอุปการคุณของบริษัท ช. การช่าง จำกัด (มหาชน) ในราคาต่ำกว่าราคาตลาดและสิทธิซื้อหุ้นในฐานะเป็นกรรมการ กทพ. อีกจำนวนหนึ่ง และเมื่อขายไปทำให้มีกำไรรวมเป็นเงิน 2.8 ล้านบาท

และพบว่าขณะลงนามในสัญญา ผู้ว่าการ กทพ. ทราบดีว่ามีปัญหาความไม่พร้อมหลายประการ เช่น กรมทางหลวงยังไม่ได้อนุญาตให้ใช้พื้นที่ ซึ่งเป็นเหตุให้บีบีซีดีนำมาเป็นข้ออ้างในการเรียกร้องค่าเสียหายถึงกว่า 6 พันล้านบาท

และผู้ว่า กทพ. คนต่อมา ซึ่งในขณะมีการลงนามว่าจ้าง เป็นรองผู้ว่าการ กทพ. รับผิดชอบโครงการทางด่วน ดูแลปัญหาการขยายระยะเวลา รู้ปัญหาและไม่เปิดเผย และพบว่าเคยเป็นผู้หนึ่งที่ได้รับหุ้นจองจากบริษัท ช. การช่าง จำกัด (มหาชน) เช่นเดียวกัน และขายหุ้นไปได้กำไร 7.9 แสนบาท และปรากฏว่า ผู้ว่าการ รองผู้ว่าการ และเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องถูกสอบสวนทางวินัย

และจากข้อมูลซึ่งตีพิมพ์ในหนังสือพิมพ์มติชนฉบับวันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2550 ได้อ้างถึงรายงานของคณะอนุกรรมการสืบสวน และสอบสวน กรณีการทางพิเศษแห่งประเทศไทย ต้องชดเชยค่าเสียหายให้กับกิจการร่วมค้าบีบีซีดี ตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ เพื่อหาบุคคลหรือคณะบุคคลที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ทางราชการอย่างร้ายแรง ซึ่งจากรายงานผล ตอนหนึ่งระบุถึงรายชื่อผู้ได้รับหุ้นจองของบริษัท ช. การช่าง จำกัด (มหาชน) ก่อนเข้าตลาด ซึ่งเป็นบุคคลที่มีส่วนเกี่ยวข้อง หรือมีอำนาจใน กทพ. ช่วงมีการลงนามในสัญญาว่าจ้าง ซึ่งประกอบด้วยบุคคลเป็นจำนวนถึง 14 คน ตั้งแต่

- ประธาน กทพ. รวมถึงเครือญาติ

- ผู้ว่าการ รองผู้ว่าการ เจ้าหน้าที่ กทพ. ที่เกี่ยวข้อง ซึ่งรวมถึง อนุกรรมการคัดเลือกฯ

- อัยการผู้ตรวจร่างสัญญา

- อนุญาโตตุลาการท่านหนึ่ง

จากข้อมูลการให้ผลประโยชน์ผ่านการให้สิทธิในการซื้อหุ้นในราคาหุ้นจองก่อนเข้าตลาดหลักทรัพย์ แสดงให้เห็นถึงรูปแบบ การให้ผลประโยชน์รูปแบบหนึ่ง ของบริษัทเอกชนแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งมีอำนาจในการจัดสรรหรือให้ผลประโยชน์

และอาจจะสรุปได้ว่า ข้อมูลเหล่านี้แสดงให้เห็นถึงเครือข่ายการเอื้อประโยชน์หรือสมคบคิดระหว่างเจ้าหน้าที่รัฐ และเอกชน

รายงานฉบับนี้ไม่ได้แตะต้องไปที่นักการเมือง เพราะถ้ามีการสืบสาวราวเรื่องถึงนักการเมืองด้วย จะได้เห็นภาพชัดเจนยิ่งขึ้นถึงความร่วมมือ 3 ฝ่าย ระหว่างนักการเมือง เจ้าหน้าที่รัฐ และเอกชน

สัญญาที่ไม่ชอบ ไม่มีผลผูกพัน

ศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่า "เมื่อพิจารณาร่วมกับประโยชน์ที่ได้รับจากการจองหุ้นแล้ว น่าเชื่อว่าผู้ว่าการ กทพ. ต้องการจะช่วยเหลือผู้ฟ้อง โดยเห็นแก่ประโยชน์ที่ฝ่ายผู้ฟ้องจัดให้ จึงถือว่าการใช้อำนาจในฐานะผู้ว่าการ กทพ. ลงนามในสัญญาจ้างเหมาเป็นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบด้วยกฎหมาย รวมทั้งการจัดสรรหุ้นของบริษัทในเครือให้ผู้ว่าการ กทพ. และเจ้าหน้าที่ กทพ. มีสิทธิซื้อก่อนทำสัญญาฯ ถือว่าผู้ฟ้องได้ให้ประโยชน์แก่ผู้ว่าการ กทพ. ในขณะนั้น และเจ้าหน้าที่รัฐที่เกี่ยวข้อง เพื่อจูงใจให้ปฏิบัติหน้าที่โดยเอื้อประโยชน์แก่ผู้ฟ้อง"

"กรณีนี้ต้องถือว่า ในการทำสัญญาของผู้ฟ้องใช้สิทธิอันไม่สุจริตอีกด้วย สัญญาจ้างเหมาออกแบบร่วมก่อสร้าง โครงการทางด่วนฯ ซึ่งเกิดจากการกระทำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย อันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน จึงไม่มีผลผูกพันผู้ถูกฟ้อง หากศาลบังคับให้ตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ย่อมเป็นการขัดกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน

ศาลฎีกาจึงพิพากษากลับให้ยกคำฟ้องของผู้ฟ้อง"

บทเรียนแก่เอกชน

เนื่องจากปัญหาคอร์รัปชั่น มักเป็นความร่วมมือหลายฝ่าย ซึ่งเมื่อถูกจับกุมและลงโทษ เจ้าหน้าที่รัฐมักกลายเป็นฝ่ายเดียวที่ต้องรับผิด

ขณะที่ฝ่ายการเมือง ถ้าไม่สามารถหาความเชื่อมโยงได้อย่างชัดเจน หรือถูกซัดทอดจากเจ้าหน้าที่ก็มักจะหลุด สำหรับภาคเอกชน เราแทบไม่มีกฎหมายลงโทษได้เลย

คำพิพากษานี้ ถึงแม้จะไม่ใช่บทลงโทษภาคเอกชน แต่แสดงให้เห็นชัดเจนว่า ภาคเอกชนเองก็อาจจะได้รับความเสียหายเช่นเดียวกัน จากสัญญาที่เป็นโมฆะเนื่องจากมีความฉ้อฉล

ดังนั้นก็ไม่แน่ว่า ตามที่กรมควบคุมมลพิษฟ้องเอกชนผู้รับเหมาโครงการบ่อบำบัดน้ำเสียคลองด่าน จ.สมุทรปราการ เรียกค่าเสียหายกว่า 20,000 ล้านบาท ด้วยเหตุผลว่าสัญญาเป็นโมฆะตั้งแต่เริ่มแรก เพราะการผิดคุณสมบัติสำคัญของฝ่ายเอกชน แต่ยังคงมีการลงนามในสัญญา

ถ้าหากศาลตัดสินให้ฝ่ายกรมควบคุมมลพิษชนะคดี เราก็จะเห็นกรณีที่เอกชนต้องจ่ายเงินคืนให้กับภาครัฐ

หน้า 6