คอลัมน์ ดุลยภาพ ดุลยพินิจ โดย ไพโรจน์ วงศ์วิภานนท์ สถาบันวิจัยสังคมและเศรษฐกิจ มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์ มติชนรายวัน วันที่ 16 สิงหาคม พ.ศ. 2549 ปีที่ 29 ฉบับที่ 10385

ความคิดเรื่องการทำให้อำนาจตุลาการมีพลังเพิ่มขึ้นในสังคมไทย ในการตรวจสอบถ่วงดุล (Judicial Checks and Balances) อำนาจของฝ่ายบริหาร และฝ่ายนิติบัญญัติเป็นเรื่องที่ดีคงไม่มีใครปฏิเสธ แต่การ "ภิวัตน์" ตุลาการ ให้มีพลังอย่างมีคุณภาพ อย่างที่ควรจะเป็น เหมือนที่เราได้เห็นในประเทศต้นแบบประชาธิปไตยในประเทศตะวันตก ไม่ใช่เป็นสิ่งที่เกิดขึ้นง่ายๆ โดยปราศจากการพิจารณาความแตกต่าง ในบริบททางประวิติศาสตร์และสังคมของแต่ละประเทศ บริบทดังกล่าวเป็นรากแก้วสำคัญต่อการกำเนิดการก่อตัวการมีบทบาทที่สำคัญของการใช้อำนาจตุลาการ จริงๆ แล้วสำคัญกว่าเพียงการมี หรือการดำรงอยู่ของสถาบัน เช่น ศาลปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญ 

ผลลัพธ์ที่ล้มเหลวทางด้านการตรวจสอบถ่วงดุลอำนาจรัฐในระบอบทักษิณ 5 ปีที่ผ่านมา จากการใช้รัฐธรรมนูญปี 2540 ยืนยันข้อสังเกตข้างต้น องค์ประกอบหรือปัจจัยที่สำคัญที่จะทำให้การตรวจสอบถ่วงดุลโดยอำนาจตุลาการมีประสิทธิผลนั้นได้แก่ 1.ความเป็นอิสระของศาล (Judicial Independence) 2.ระบบหรือประเพณีทางกฎหมาย 3.ทัศนคติอุดมการณ์ของศาลและของสังคมที่มีต่อรัฐ ในด้านความเป็นอิสระของศาล ผู้พิพากษาในฐานะปัจเจกชนมุ่งแสวงหาความพอใจหรืออรรถประโยชน์สูงสุด (Utility Maximization) ในอาชีพการงานไม่ต่างไปจากผู้อื่น แต่ผู้พิพากษาต่างกับปัจเจกชนอื่นๆ โดยเฉพาะนักการเมือง หรือข้าราชการที่ความพอใจ หรือแรงจูงใจจากการทำงาน ไม่ได้มาจากปัจจัยทางการเงิน การไต่เต้าไปสู่อาชีพอื่น ความทะเยอทะยานทางการเมือง ความพอใจของผู้พิพากษา มักจะมาจากการได้รับการยอมรับจากสังคมผู้พิพากษา ในขณะที่นักการเมืองหรือคนทั่วไปส่วนใหญ่ คิดถึงประโยชน์ส่วนตนเป็นใหญ่ (Self Interest) แนวโน้มที่ผู้พิพากษาจะคำนึงถึงประโยชน์ส่วนรวม (Public Interest) มีสูงกว่า ด้วยเหตุนี้ (ปัจจัยอื่นๆ คงที่)

 ความเป็นอิสระ และความเป็นกลางไม่ถูกยั่วยวนโดยอิทธิพลทางการเมืองหรือการเงินหรือกลุ่มผลประโยชน์ จึงค่อนข้างมีสูงในสถาบันศาล โดยทั่วไปผู้พิพากษาที่มาจากการเลือกตั้ง เช่นที่พบในการแต่งตั้งศาลระดับมลรัฐในสหรัฐ จะมีความเป็นอิสระน้อย เอนเอียงไปกับกลุ่มผลประโยชน์ หรืออุดมการณ์ทางการเมือง 

คณะวิจัยที่เป็นนักเศรษฐศาสตร์และนักกฎหมาย La Porta และคณะ ใช้ข้อมูล 71 ประเทศในช่วงทศวรรษ 1990 ก่อนการเข้ามาสู่อำนาจของระบอบทักษิณ โดยดูจากดัชนีตัวแปร เช่น ระยะเวลาการดำรงตำแหน่งหรือ Tenure ของศาลสูงและศาลปกครอง ความสำคัญของกฎหมายที่มาจากคดีหรือ Case Law ซึ่งบอกถึงความสำคัญมากของคำพิพากษาคดีที่มีผลผูกพัน (Binding Power) เสมือนเป็นกฎหมาย อันเป็นประเพณีของระบบกฎหมาย Common Law ของกลุ่ม Anglo Saxon (เช่น อังกฤษ อเมริกา ออสเตรเลีย นิวซีแลนด์ แคนาดา ฯลฯ) ต่างจากระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) เช่น ของฝรั่งเศส เยอรมนี ในบางประเทศศาลทำหน้าที่เพียงตีความ หรือ Interpret กฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ หรือรัฐสภา บางประเทศศาลมีอำนาจเหมือนเป็นผู้ออกกฎหมาย (Law Making Powers) เช่น ประเทศที่ใช้ระบบ Common Law คณะผู้วิจัยเชื่อว่าความสำคัญของคำพิพากษาของศาลที่มาก่อนหน้า (Precedent) จะช่วยเป็นตัวป้องกัน หรือหยุดยั้งไม่ให้ผู้มีอำนาจ สามารถใช้อิทธิพลต่อศาล เมื่อมีเหตุการณ์เฉพาะเรื่องเกิดขึ้น เพราะคำตัดสินและเหตุผลของศาลที่มีมาก่อนหน้า จะเป็นปัจจัยสำคัญต่อคำตัดสินของศาลในขณะนั้น

 ที่มาของกฎหมายที่สะสมมาจากคำพิพากษาของศาล จึงเป็นเครื่องชี้ถึงความเป็นอิสระของศาลจากรัฐ หรือฝ่ายบริหาร ใน Scale 0-1 ประเทศเช่น อังกฤษ อเมริกา สิงคโปร์ ออสเตรเลีย แคนาดา จะมีความเป็นอิสระของศาลที่สูงถึงหนึ่งหรือใกล้หนึ่ง ประเทศที่มีระบบประมวลกฎหมายมีความสำคัญมักจะมีคะแนนค่อนข้างต่ำ แต่ก็ไม่เหมือนกันทั้งหมดเช่น เยอรมนี ศาลมีความเป็นอิสระสูงมีค่าหนึ่ง แต่ฝรั่งเศสกลับต่ำมาก (0.33) ต่ำกว่าของไทยซึ่งอยู่กลางๆ (0.67) สิงคโปร์มีเสรีภาพทางการเมือง ต่ำกว่าไทย ทั้งหมดนี้ชี้ให้เห็นว่าคงต้องมีปัจจัยอื่นที่มีอิทธิพล 

นอกจากผลของระบบประมวลกฎหมาย ที่น่าสนใจก็คือ La Porta และคณะพบว่า เครื่องชี้ที่วัดระดับเสรีภาพทั้งทางการเมือง และเศรษฐกิจ ซึ่งสะท้อนออกมาจากเครื่องชี้หลายตัว ที่บอกถึงการแทรกแซง หรือการใช้อำนาจรัฐในวิถีชีวิตทางเศรษฐกิจ และสังคมนั้น ประเทศที่ใช้ระบบ Common Law ซึ่งมักมีความเป็นอิสระของศาลสูง และมีกลไก Judicial Review โดยทั่วไปจะได้คะแนนทางด้านเสรีภาพ สูงกว่าประเทศที่ใช้ระบบ Civil Law แสดงให้เห็นว่าในระบบ Common Law สังคม และระบบศาลให้ความสำคัญโดยเปรียบเทียบ กับเสรีภาพของประชาชนสูง ความแตกต่างอย่างสุดขั้วของผลลัพธ์ และการทำงานของศาลปกครอง และศาลรัฐธรรมนูญที่มีต่อความคาดหวัง และความพอใจของคนในสังคมไทย น่าจะบอกถึงความเป็นอิสระของศาลที่ต่างกันในสองระบบศาลนี้ได้หรือไม่ ที่มาของการแต่งตั้งศาลรัฐธรรมนูญ (ซึ่งอาจรวมถึงองค์กรอิสระอื่นๆ) ซึ่งยังต้องอิงส่วนหนึ่งกับอำนาจของวุฒิสภา ซึ่งถ้ารับใช้ฝ่ายการเมือง ย่อมทำลายศักยภาพความเป็นอิสระ ของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญใช่หรือไม่ ถ้าใช่จะไม่เป็นการดีกว่าหรือ ที่จะให้การได้มาของตุลาการเหล่านี้รวมทั้งกรรมการในองค์กรอิสระอื่นๆ ไม่อยู่ภายใต้อำนาจของฝ่ายการเมืองอย่างใดๆ ทั้งสิ้น โดยแสวงหาวิธีอื่น

มิติทางประวัติศาสตร์ของที่มาของกฎหมาย (Legal Origins) ทัศนคติของศาลและสังคมที่มีต่อรัฐ มีอิทธิพลต่ออำนาจของตุลาการ ในการตรวจสอบถ่วงดุลอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ ความแตกต่างในความเป็นมาของอังกฤษ และสหรัฐที่ระบบ Common Law มีความสำคัญกับของระบบ Civil Law ของฝรั่งเศสนั้นน่าสนใจ ความเป็นอิสระของศาลในสหรัฐ และอังกฤษเป็นที่ยอมรับกันว่าค่อนข้างดี ทั้งๆ ที่สำหรับอังกฤษนั้นรัฐสภาเป็นใหญ่ที่สุด เนื่องจากอังกฤษไม่มีรัฐธรรมนูญที่เขียนไว้เป็นลายลักษณ์อักษร จึงไม่มี Judicial หรือ Constitutional Review เหมือนในสหรัฐและประทศอื่นๆ ที่ศาลสูงสามารถทำให้การออก หรือการใช้กฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ และการใช้อำนาจฝ่ายบริหารผิด หรือขัดกับรัฐธรรมนูญ ส่วนหนึ่งที่เป็นเช่นนี้ได้ ความเป็นอิสระของศาลจากรัฐของอังกฤษนั้น มีความเป็นมา 800 ปีแล้วตั้งแต่การใช้ระบบลูกขุน (Jury) ในการพิจารณาคดีความในศตวรรษที่ 12 Magna Carta รัฐธรรมนูญที่ไม่มีลายลักษณ์อักษรในศตวรรษที่ 13 การต่อสู้ของศาลกับศาลของกษัตริย์ในศตวรรษที่ 17 จนศาลได้อิสระจากรัฐสภา ผู้พิพากษามีอายุงานตลอดชีวิต Stock ของกฎหมายจำนวนมาก สะสมมาหลายร้อยปีจากคำพิพากษา ของศาลในระบบ Common Law

 ในช่วงเวลาเดียวกันฝรั่งเศสไม่มีความสงบเหมือนอังกฤษ กษัตริย์ฝรั่งเศสต้องรวมอำนาจไว้ที่ส่วนกลางสูง ระบบกฎหมายก็อยู่ภายใต้อิทธิพลของรัฐสูง ต่างกับอังกฤษซึ่งมีระบบ Decentralization ของศาล ศาลมีความเป็นอิสระ จากความต้องการของกษัตริย์ อิสระนี้มากับระบบ Common Law ที่ให้ศาลมีบทบาทสูงมากในการใช้ดุลยพินิจ โดยไม่ต้องใช้ประมวลกฎหมายให้อ้างอิง ส่วนฝรั่งเศสนั้นพวกปฏิวัติ และนโปเลียนในเวลาต่อมา ก็ไม่ไว้ใจศาลที่จะใช้ดุลยพินิจ จนรัฐคุมไม่ได้ ระบบประมวลกฎหมายหรือ Codified Law เป็นวิธีการที่จะบรรลุเป้าหมายหรือทิศทาง ตามที่ผู้กุมอำนาจรัฐต้องการ ในช่วงเวลาเดียวกันของบรรยากาศทางการเมืองในอังกฤษ และอเมริกา กับในช่วงการปฏิวัติฝรั่งเศสนั้น กระบวนการและพัฒนาทางการเมือง ต่างพร้อมและยินดีที่จะให้อำนาจอิสระแก่ศาล ศาล นักกฎหมาย ล้วนอยู่ข้างฝ่ายปฏิวัติ นักวิชาการเช่น Schlesinger คิดว่าประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมาย ต้องการจะสื่อทุกอย่างให้ครบถ้วน เกี่ยวกับขอบเขตของอำนาจศาล ตรงกันข้ามในประเพณีของระบบ Common Law "บทบัญญัติหรือประมวลกฎหมายนั้นถือว่าเป็นส่วนเสริมเพิ่มเติมให้กับกฎหมายที่ไม่ได้เขียนไว้ และการจะเติมหรืออุดส่วนที่เป็นช่องว่างหรือส่วนที่ขาดไปนั้นต้องพึ่ง Common Law"

ผู้เขียนไม่ใช่นักวิชาการที่เรียนมาทางกฎหมาย แต่ก็อดที่จะคิดไม่ได้ว่าระบบประมวลกฎหมายหรือ Civil Law ของไทยน่าจะมีส่วนจำกัดบทบาททางเดินและพลังของศาลให้แคบลง เป็นเพียงแค่ตีความตัวบทกฎหมาย ซึ่งออกโดยรัฐหรือรัฐสภาในสังคมซึ่งต่างกรรมต่างวาระ รัฐมีอำนาจมาก การเรียนการสอนกฎหมาย และการสร้างนักกฎหมาย รวมทั้งบทบาทศาลก็ถูกจำกัดให้เป็นเพียง ผู้ตีความบทบัญญัติในกฎหมายเป็นสำคัญ

พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว ได้ทรงตรัสแล้วว่ากฎหมายปกครองนั้นมีขอบข่ายกว้างขวางรวมทั้งหน้าที่ของผู้พิพากษาด้วย นักวิชาการกฎหมายเชื่อว่าการกำเนิดของกฎหมายปกครองเป็นพัฒนาการทางกฎหมายที่เด่นที่สุดของศตวรรษที่ 20 ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ตีความไม่ยอมรับคำร้องที่วุฒิสมาชิกกว่า 20 คน ขอให้ไต่สวนความผิดของนายกฯ ทักษิณตามมาตรา 209 ในรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีลักษณะเป็นการเข้าไปบริหารหรือจัดการกิจการของครอบครัวคุณทักษิณ เมื่อมีการขายกิจการให้เทมาเสกนั้น ดูจะขัดกับหลักของการกำเนิดศาลปกครอง หรือศาลรัฐธรรมนูญ เพื่อลดต้นทุนจากการที่มีตัวแทนในระบบการปกครอง (Agency Cost) ประชาชน ซึ่งเปรียบเสมือนว่าเป็นตัวการหรือนาย (Principal) ควรจะต้องสามารถกำกับดูแลการใช้อำนาจของตัวแทน (Agent) ซึ่งเป็นนักการเมืองหรือข้าราชการโดยมีต้นทุนหรือ Cost of Agency นี้ต่ำที่สุด ต้นทุนที่ต่ำนี้จะเกิดขึ้นได้ประชาชนหรือตัวการต้องมีข้อมูลเกี่ยวกับการกระทำของตัวแทน ข้อเสนอของหัวหน้าพรรคประชาธิปัตย์ที่จะให้ประชาชนสามารถฟ้องต่อศาลเอาผิดนักการเมืองได้ง่ายขึ้นโดยไม่ผ่านองค์กรเช่น ป.ป.ช. ย่อมช่วยลด Agency Cost เป็นข้อเสนอที่ดี การที่ศาลรัฐธรรมนูญปฏิเสธรับคำร้อง ย่อมมิใช่หลักการที่ดี ในการทำให้อำนาจตุลาการ มีพลังตรวจสอบถ่วงดุล คำตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญ กลายเป็นทุนทางสังคมทางลบ สร้างปัญหาอื่นๆ ตามมาอีกมากมายในเวลาต่อมา ถ้าศาลคำนึงถึงหลักผลได้ผลเสีย (Benefit-Cost) ที่จะเกิดแก่สังคม ประเพณี Common Law น่าจะได้รับความสำคัญมากกว่าการตีความแบบเถรตรงตามลายลักษณ์อักษรซึ่งทำให้เกิดผลเสียต่อส่วนรวม นักการเมืองมีพื้นฐานของประโยชน์ส่วนตนหรือ Self Interest สูง การที่ผู้พิพากษามีจุดยืนของ Public Interest จึงเป็นพลังตอบโต้ ต่อต้าน เหนี่ยวรั้ง ที่มีคุณค่า

แต่ความป็นอิสระของศาลอย่างเดียวย่อมไม่พียงพอภายใต้โครงสร้างระบบประเพณีกฎหมาย ที่ไม่เอื้อต่อการใช้พลังอำนาจตุลาการให้กว้างขวาง เพื่อตรวจสอบนักการเมือง และข้าราชการที่ฉ้อฉลอำนาจ ความรู้และอุดมการณ์ของผู้พิพากษาก็มีความสำคัญ

หน้า 6