คอลัมน์ ระดมสมอง โดย ปิยบุตร แสงกนกกุล ประชาชาติธุรกิจ วันที่ 05 มิถุนายน พ.ศ. 2549 ปีที่ 30 ฉบับที่ 3798 (2998)

ภารกิจสำคัญประการหนึ่งของนักกฎหมายมหาชนในรัฐเสรีประชาธิปไตยคือ การปกป้องหลักนิติรัฐ ระบอบประชาธิปไตย สิทธิและเสรีภาพ โดยปกตินักกฎหมายมหาชนมักแสดงความเห็นทางกฎหมายต่อสาธารณชนอยู่บ่อยครั้ง โดยเฉพาะการวิจารณ์รัฐบาลทักษิณ ที่มักละเมิดหลักนิติรัฐเป็นอาจิณ อย่างไรก็ตามมีเหตุการณ์ที่น่าสนใจ และมีประเด็นควรค่าแก่การวิจารณ์ทางกฎหมายอยู่บางกรณี แต่สังคมกลับไม่ได้ยินเสียงจากนักกฎหมายมหาชนเท่าไรนัก 1.กระแสการถวายพระราชอำนาจ

กลางปีที่แล้ว สนธิ ลิ้มทองกุล ได้เสนอให้ทวงอำนาจจากรัฐบาล และถวายพระราชอำนาจคืนพระมหากษัตริย์ เมื่อผสมกับหนังสือแนวอาเศียรวาทอย่าง "พระราชอำนาจ" ของ ประมวล รุจนเสรี แล้วประเด็นการถวายพระราชอำนาจคืน ก็ยิ่งแรงขึ้น ทว่าท่ามกลางกระแสเรียกร้องให้ถวายพระราชอำนาจคืน ไม่ปรากฏว่านักกฎหมายมหาชนออกมาแสดงความเห็น หรืออธิบายให้คนทั่วไปเข้าใจว่าระบอบประชาธิปไตยที่มีกษัตริย์เป็นประมุข ต้องมีลักษณะอย่างไร

การจัดอภิปรายเรื่องพระราชอำนาจ ณ คณะนิติศาสตร์ มธ. มีฝูงชนให้ความสนใจเข้าฟังจนล้นห้องประชุม เนื้อหาสาระจากการอภิปรายไม่มีอะไรมากไปกว่าโจมตีรัฐบาลและยอพระเกียรติ ประมวลยกให้พระมหากษัตริย์อยู่เหนือรัฐธรรมนูญ โดยให้เหตุผลซึ่งจะเจตนาหรือไม่ก็ตาม ว่าก็เพราะพระมหากษัตริย์เป็นผู้ลงพระปรมาภิไธยรัฐธรรมนูญ จึงทรงอยู่เหนือรัฐธรรมนูญ ในขณะที่ สนธิเปิดการอภิปรายของตน ด้วยข้อเสนอที่ทิ่มแทงหลักซึ่งนักกฎหมายมหาชนยึดถืออย่างยิ่งว่า หากเรายอมรับว่าพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว เป็น "พ่อ" ของพวกเราแล้วก็ให้เลิกพูดถึงรัฐธรรมนูญเสีย

เสียงผู้ฟังปรบมือเฮเป็นระยะๆ ต่อถ้อยคำของสนธิ-ประมวลก็ดี หนังสือของประมวลขายดีเป็นเทน้ำเทท่าก็ดี ไม่น่าเศร้าใจไปกว่าในห้องประชุมซึ่งอยู่ในสถาบันการเรียนการสอนกฎหมายอันดับต้นๆ ของประเทศ กลับไม่มีนักกฎหมายคนใด ออกมาโต้แย้งสนธิ-ประมวลเลยว่าสิ่งที่เขาเสนอนั้น เป็นการทำลายระบอบประชาธิปไตยอย่างร้ายกาจ เป็นการลดสถานะความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ และไม่สอดคล้องกับหลักนิติรัฐ ที่เหล่านักกฎหมายมหาชนนิยมบูชา

หรือนี่เป็นปรากฏการณ์ที่สะท้อนถึงวัฒนธรรมของสังคมไทยที่ยอมสยบต่อ "อำนาจ" ใดอำนาจหนึ่ง วัฒนธรรมที่อยากสู้รบปรบมือกับ "อำนาจ" หนึ่งแต่ไร้น้ำยาก็ต้องวิ่งหาอีก "อำนาจ" หนึ่งเพื่อเป็นเกราะกำบังโดยไม่คิดที่จะยืนบนลำแข้งตนเอง

2.สมัครลาจอ

ตั้งแต่อดีตถึงปัจจุบัน พฤติกรรมของสมัคร สุนทรเวช ไม่น่าพิสมัยแม้แต่น้อย ความคิดของสมัครเป็นปฏิปักษ์ต่อฝ่ายก้าวหน้า ปัญญาชน และภาคประชาชนเสมอมา แต่ไม่ได้หมายความว่าเราต้องปิดกั้นไม่ให้สมัครแสดงความคิดเห็น

สมัคร สุนทรเวช ต้องเลิกจัดรายการทางโทรทัศน์ช่อง 5 และช่อง 9 อันเป็นผลมาจากการแสดงความเห็นที่กระทบ พล.อ.เปรม ติณสูลานนท์ องคมนตรีและรัฐบุรุษ สมัครเห็นว่าการปาฐกถาของ พล.อ.เปรมออกมาในจังหวะที่ไม่เหมาะสม และอาจถูกนำไปใช้ในทางที่ไม่เป็นคุณแก่นายกรัฐมนตรี แรกเริ่มสมัครแสดงเจตนาของตนอย่างชัดเจน ที่จะไม่ยอมเลิกจัดรายการ แต่ในท้ายที่สุดสมัครก็ไม่อาจทนแรงกดดันจากกองทัพและภาคประชาชนได้

ไม่น่าเชื่อในยุคปัจจุบันภายใต้รัฐธรรมนูญที่เรียกกันว่า "ฉบับประชาชน" ซึ่งรับรองสิทธิและเสรีภาพไว้สมบูรณ์ที่สุด กลับยังมีกระบวนการ "ตบเท้า" ไล่คนที่แสดงความคิดเห็นต่าง ซ้ำร้ายการไล่นั้นยังปราศจากซึ่งเสียงคัดค้านของนักกฎหมาย ตรงกันข้ามกลับมีนักกฎหมายบางคนแสดงความยินดีที่สมัครไปได้เสียที

รัฐธรรมนูญรับรองเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นไว้ในมาตรา 39 ความคิดเห็นเช่นว่านั้นจะเป็นอนุรักษนิยม เสรีนิยม จะเป็นขวาตกขอบหรือซ้ายสุดโต่ง จะโง่เง่าเต่าตุ่นหรือจะแหลมคมปานใด ย่อมได้รับความคุ้มครองเสมอกัน

ข้อกล่าวหาอีกประการหนึ่งคือ สมัครไม่รู้จักที่ต่ำที่สูง บังอาจไปจาบจ้วงองคมนตรี ต่อประเด็นนี้เราต้องไม่ลืมว่ามาตรา 112 ของประมวลกฎหมายอาญา กำหนดความผิดฐานหมิ่นประมาทเฉพาะที่กระทำต่อพระมหากษัตริย์ พระราชินี และรัชทายาท หากรวมถึงองคมนตรี ท่านผู้หญิง คุณหญิง ข้าราชบริพารผู้รับใช้เบื้องพระยุคลบาท สำนักงานทรัพย์สินส่วนพระมหากษัตริย์ สิ่งของ หรือกระทั่งสัตว์เลี้ยง...

หาก พล อ.เปรมเห็นว่า ความเห็นของสมัครเป็นการหมิ่นประมาทตน ก็ต้องเป็นตัว พล.อ.เปรมเองที่เป็นผู้เสียหาย และริเริ่มฟ้องร้องในความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 เหมือนบุคคลทั่วไป หาใช่เรื่องเดียวกันกับหมิ่นประมาทพระมหากษัตริย์ หรือที่เรียกกันติดปากว่า "หมิ่นพระบรมเดชานุภาพ" ตามมาตรา 112 ไม่

น่าน้อยใจแทน สมัคร สุนทรเวช ยิ่งนักที่การจำใจจากจอครั้งนี้ไม่มีภาคประชาชนหรือองค์กรเอกชนด้านสื่อ และไม่มีนักกฎหมายมหาชนผู้บูชาสิทธิและเสรีภาพออกมาปกป้องสมัครแม้แต่น้อย

มันช่างแตกต่างกับกรณีสนธิ ลิ้มทองกุล เหลือเกิน

3.มาตรา 7 กับนายกฯพระราชทาน

มีความเข้าใจผิดกันอยู่มากเกี่ยวกับบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ มาตรา 7 ทั้งนี้จะด้วยเจตนาหรือความไม่รู้ก็ตาม ในความเป็นจริงแล้วมาตรา 7 เป็นคนละเรื่องกับ "นายกฯพระราชทาน" มาตรา 7 เป็นเพียงเครื่องมือในการอุดช่องว่างทางกฎหมาย การตีขลุมทันทีว่ามาตรา 7 คือ "นายกฯพระราชทาน" เป็นเรื่องไม่ถูกต้อง ตรงกันข้าม เราต้องพิจารณาไปตามลำดับขั้นก่อนว่าสถานการณ์ในขณะนี้ถือเป็นกรณี "ไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับ" หรือยัง ถ้าถือว่าเป็นแล้ว ก็ต้องพิจารณาต่อว่านายกฯพระราชทานเป็น "ประเพณีในการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข" หรือไม่

เมื่อพิจารณาสถานการณ์หลังจากยุบสภาแล้ว รัฐธรรมนูญกำหนดให้คณะรัฐมนตรีพ้นจากตำแหน่งไป แต่ยังคงต้องรักษาการไปก่อน จนกว่าจะได้คณะรัฐมนตรีใหม่ เมื่อกระบวนการยังคงดำเนินไปได้ตามที่บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญกำหนด นั่นก็หมายความว่ายังไม่ถือว่า "ไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด" จึงไม่อาจ "วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข" ได้ สมมติว่าเป็นกรณีที่ "ไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด" จริง ก็ต้องพิจารณาต่ออีกว่าอย่างไรจึงเป็น "ประเพณีในการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข"

สิ่งที่จะถือว่าเป็นจารีตประเพณีได้ต้องมีองค์ประกอบ 2 ประการ ประการแรก เป็นเรื่องที่เคยประพฤติปฏิบัติสืบต่อกันมาทั้งๆ ที่กฎหมายมิได้บังคับ และประการที่ 2 มีผลผูกพันให้องค์กรหรือบุคคลที่เกี่ยวข้องต้องปฏิบัติตาม เมื่อทราบองค์ประกอบของจารีตประเพณีแล้วจึงต้องพิจารณาต่อว่า "นายกฯพระราชทาน" ที่บอกกันว่าเป็น "ประเพณีในการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข" นั้นจริงหรือไม่ ?

บทบัญญัติในลักษณะมาตรา 7 นี้พึ่งปรากฏเป็นครั้งแรกสำหรับรัฐธรรมนูญฉบับถาวร จึงยังไม่เคยปรากฏอย่างชัดแจ้งว่า อะไรที่ถือเป็นการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข แล้วถูกนำมาใช้อุดช่องว่างโดยอ้างตามมาตรา 7 ยิ่งไปกว่านั้นระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขคือ ระบอบที่พระมหากษัตริย์เป็นประมุขของรัฐ ไม่ต้องรับผิดทางการเมือง เพราะจะกระทำการผ่านทางองค์กรต่างๆ ซึ่งเป็นผู้รับสนองพระบรมราชโองการ จึงน่าคิดว่าการให้พระมหากษัตริย์มีพระราชอำนาจโดยแท้ในการแต่งตั้งนายกรัฐมนตรี หรือที่เรียกกันว่า "นายกฯพระราชทาน" นั้นจะถือเป็นประเพณีในการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขได้อย่างไร

การใช้มาตรา 7 เพื่อขอนายกฯพระราชทาน นอกจากจะไม่สอดคล้องกับการใช้และการตีความรัฐธรรมนูญแล้ว ยังไม่สอดคล้องกับระบอบประชาธิปไตยและรัฐธรรมนูญอีกด้วย แต่ก็อีกนั่นแหละบรรยากาศ "มาตรา 7 กับนายกฯพระราชทาน" ตลบอบอวลในสังคมไทยตลอดหลายเดือนที่ผ่านมาจนแทบไม่มีมีนักกฎหมายคนใดที่ออกมาเผชิญกับกระแส

ทว่า แนวทางมาตรา 7 กับนายกฯพระราชทานกลับเงียบหายในบัดดล เมื่อมีพระราชดำรัส 25 เมษายน

4.พระราชดำรัส 25 เมษายน กับเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น

ไม่มีข้อสงสัยแม้แต่น้อย พระราชดำรัส 25 เมษายน 2549 ที่พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว พระราชทานแก่คณะตุลาการศาลปกครองสูงสุด และคณะผู้พิพากษาศาลฎีกา นับเป็นพระมหากรุณาธิคุณ ที่ทรงคลี่คลายความขัดแย้งของคนในชาติได้อีกครั้งหนึ่งในประวัติศาสตร์การเมืองไทย

อย่างไรก็ตาม ภายใต้ความเงียบสงบหลังจากพระราชดำรัสไม่ได้หมายความว่าจะปราศจากซึ่งข้อสงสัย เราไม่อาจพิสูจน์ได้ว่าความเงียบหมายถึงความเห็นด้วย หากบางครั้งความเงียบกลับเป็นความจำเป็น บรรยากาศตลอดสัปดาห์ที่ผ่านมา นอกจากเสียงสรรเสริญพระบารมีของพระองค์แล้ว ยังมีการนำพระราชดำรัสไปใช้เป็นอาวุธในการห้ามอีกฝ่ายพูด ข้อวิจารณ์หรือการแสดงความไม่เห็นด้วย ไม่อาจปรากฏได้ในพื้นที่สาธารณะ หากจะมีก็ได้แต่เพียงความปลื้มปีติ และความเห็นด้วยโดยมิได้พิจารณาเนื้อหาสาระอย่างถ่องแท้ จึงไม่น่าแปลกใจที่เราพบเห็นแต่ถ้อยคำที่ว่า "หยุดพูดได้แล้ว หยุดเคลื่อนไหวได้แล้ว ไม่เคารพพระราชดำรัสหรืออย่างไร"

ต้องไม่ลืมว่าภายใต้ระบอบการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข พระราชดำรัสหาใช่กฎหมาย หรือวาจาสิทธิ์เหมือนในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ เสรีภาพแสดงความคิดเห็นได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ การอ้างพระราชดำรัส มาปิดปากฝ่ายตรงข้าม หรือสภาวะ "แตะต้อง" พระราชดำรัสมิได้ ย่อมไม่สอดคล้องกับประชาธิปไตย

เช่นกัน การวิจารณ์หรือแสดงความเห็นที่ไม่ตรงกับพระราชดำรัส ย่อมไม่ใช่เรื่องหมิ่นประมาทพระมหากษัตริย์ หรือที่นิยมเรียกกันติดปากว่า "หมิ่นพระบรมเดชานุภาพ" หากเป็นเพียงการแสดงความเห็นในเนื้อความที่ปรากฏในพระราชดำรัส หาใช่การวิจารณ์องค์พระมหากษัตริย์แต่ประการใด พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว ก็ทรงเปิดกว้างรับฟังคำวิพากษ์วิจารณ์ในตัวพระองค์

หากนักกฎหมายมหาชนยึดมั่นในหลักนิติรัฐ เชื่อในเสรีภาพการแสดงความคิดเห็น เชื่อในสังคมประชาธิปไตย ที่ต้องเปิดกว้างรับฟังความเห็นทุกฝ่ายภายใต้ความสมานฉันท์ และเชื่อในหลักการปกครองระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข (Constitutional Monarchy) อย่างแท้จริงแล้ว นักกฎหมายมหาชนก็ต้องยืนยันต่อไปว่า ใครก็ตามที่มีมโนธรรมสำนึกยังเชื่อเรื่องการขอนายกรัฐมนตรีพระราชทานตามมาตรา 7 ก็ดี ใครก็ตามที่มีมโนธรรมสำนึกยังเชื่อว่า การเลือกตั้ง 2 เมษายนไม่เป็น "โมฆะ" ก็ดี เขาเหล่านั้นย่อมมีเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นอย่างเปิดเผย โดยไม่ต้องเกรงกลัวต่อภัยใด ไม่ใช่ความจริงสมบูรณ์เสมอไปว่าผู้ที่เห็นไม่ตรงกับพระราชดำรัสจะไม่จงรักภักดี ตรงกันข้ามในบางกรณีการเห็นต่างอาจเป็นการแสดงความจงรักภักดีมากกว่าก็เป็นได้

............

นักกฎหมายมหาชนเป็นฟันเฟืองสำคัญในการปลูกฝังหลักนิติรัฐและการปกครองระบอบประชาธิปไตยให้แก่สังคมไทย เพราะของเหล่านี้ไม่อาจบังเกิดขึ้นได้ชั่วข้ามคืนด้วยคำพูดของใครคนใดคนหนึ่ง

นักกฎหมายมหาชนจำเป็นต้องสู้หากเกิดกรณีใดที่อาจคุกคามหลักนิติรัฐและประชาธิปไตย แต่ความเงียบของนักกฎหมายมหาชนต่อ 4 กรณีดังกล่าว ยังพอเข้าใจได้ว่าเพราะเกรงอะไรบางอย่างบางประการ ที่ฝังลึกอยู่ในสังคมไทย หรืออาจเป็นเพราะว่านอกจากนักกฎหมายมหาชนจะต้องเงียบเพราะเกี่ยวข้องกับสถาบันกษัตริย์แล้ว ยังควรเงียบเพราะความเงียบเป็นผลดีต่อกระบวนการ "ทักษิณ ออกไป"...

หน้า 50