โดย พิชัยศักดิ์ หรยางกูร คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย  มติชนรายวัน วันที่ 16 กันยายน พ.ศ. 2548 ปีที่ 28 ฉบับที่ 10051

ประเทศไทยเข้าเกี่ยวข้องกับระบบการระงับข้อพิพาทในการลงทุนที่มาจากต่างประเทศของ ICSID สามสี่ครั้งด้วยกัน

ICSID (International Center for Settlement of Investment Disputes) ของธนาคารโลก ซึ่งตั้งขึ้นโดยอนุสัญญากรุงวอชิงตัน เพื่อแก้ไขปัญหาที่เกิดจากการผิดสัญญาของรัฐผู้รับการลงทุนเป็นหลัก โดยเฉพาะอย่างยิ่งการยึดกิจการเป็นของรัฐ ที่เกิดขึ้นบ่อยครั้งในยุคทศวรรษ 1950 และ 1960 อันเป็นผลสืบเนื่องของการปลดปล่อยอาณานิคม

ครั้งแรกสุดเมื่อมีการร่างอนุสัญญาว่าด้วยการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับคนชาติ(ผู้ถือสัญชาติ)ของรัฐอื่น ซึ่งมักนิยมเรียกกันในภายหลังว่าอนุสัญญากรุงวอชิงตัน ค.ศ.1965 เพราะมีการลงนามกันที่กรุงวอชิงตัน ใน ค.ศ.1965 แต่เริ่มมีผลใช้บังคับเมื่อ ค.ศ.1966 โดยในคราวพิจารณาร่างอนุสัญญาที่มีประเทศในแถบเอเชียเข้าร่วมประชุมนั้น ได้ทำกันที่ศาลาสันติธรรม ภายใต้การดูแลของ ECAFE ซึ่งเป็นองค์กรที่มีมาก่อนหน้า ESCAP

กล่าวคือ ชื่อของคณะกรรมาธิการเศรษฐกิจ และสังคมแห่งเอเชียและตะวันออกไกล ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของคณะมนตรีเศรษฐกิจ และสังคมแห่งสหประชาชาติ ได้เปลี่ยนเป็นคณะกรรมาธิการเศรษฐกิจและสังคมแห่งเอเชียและแถบแปซิฟิค หลังจากรวมเอาประเทศในแถบมหาสมุทรแปซิฟิคอื่นๆ เข้ามารวมอยู่ด้วย

การประชุมเพื่อพิจารณาร่างอนุสัญญาที่กรุงเทพฯนั้น สหประชาชาติเอื้อเฟื้อช่วยจัดให้แก่ธนาคารโลก ซึ่งไม่ใช่องค์การในเครือของสหประชาชาติ แต่เป็นองค์กรที่สหประชาชาติมีความสัมพันธ์เป็นพิเศษ

ในสมัยต้นทศรวรรษ 1960 นั้น ประเทศไทยกำลังเป็นโรคแพ้กฎหมายระหว่างประเทศ เพราะประเทศไทยแพ้คดีเขาพระวิหารใน ค.ศ.1962 หรือ พ.ศ.2505 จึงไม่น่าประหลาดใจที่นายเสริม วินิจฉัยกุล รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลัง ไปปรากฏตัวในที่ประชุมพิจารณาร่างอนุสัญญาในนามของตนเอง คือไม่ได้ไปในฐานะตัวแทนประเทศไทย และได้แสดงทรรศนะส่วนตัวว่า น่าเชื่อว่ารัฐบาลไทยไม่เข้าเป็นภาคีของอนุสัญญา ว่าด้วยการระงับข้อพิพาทในการลงทุน ระหว่างรัฐกับคนชาติของรัฐอื่น ที่กำลังพิจารณาในที่ประชุม

สาระสำคัญของร่างอนุสัญญาฉบับที่พิจารณากันก็คือ ประเทศสมาชิกต้องใช้การอนุญาโตตุลาการ ในการระงับข้อพิพาทในการลงทุน ที่ชาวต่างชาติลงทุนในประเทศสมาชิก

โดยคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการใช้บังคับได้ในหมู่ประเทศสมาชิก โดยไม่ต้องผ่านการกลั่นกรองของศาลภายใน

และกฎหมายที่ใช้ในการตัดสินนั้น แล้วแต่รัฐกับผู้ลงทุนจะตกลง

แต่ถ้าไม่ได้ตกลงต้องใช้กฎหมายภายในของรัฐผู้รับการลงทุนควบคู่กับกฎหมายระหว่างประเทศ ทั้งนี้เพื่อว่าถ้ากฎหมายของรัฐของผู้รับการลงทุนขัดกับกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งอาจจะเกิดขึ้นภายหลังจากการลงทุนโดยผลของการแก้ไขกฎหมายที่ทำลงโดยรัฐ

อนุญาโตตุลาการสามารถอ้างหลักกฎหมายระหว่างประเทศ เพื่อตัดสินคดี ทั้งนี้ เพื่อให้ชาวต่างชาติที่มาจากประเทศสมาชิกอื่น ไม่ถูกรัฐผู้รับการลงทุนเอาเปรียบโดยใช้วิธีการแก้ไขกฎหมายภายในหลังจากที่มีการลงทุนแล้ว

ซึ่งฟังดูน่าจะยุติธรรมดี แต่หลักกฎหมายระหว่างประเทศในทางเศรษฐกิจนั้น แต่เดิมไม่ค่อยมี และไม่ละเอียด ซึ่งก็ต้องพึ่งหลักกฎหมายทั่วไปอันเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองอย่างหนึ่ง

แต่หลักกฎหมายทั่วไปนี้มักจะได้แก่หลักกฎหมายของประเทศที่พัฒนาแล้ว ทั้งนี้ เป็นเพราะผลของอิทธิพลทางภาษา ปริมาณของวรรณกรรมที่มีซึ่งเขียนขึ้นโดยคนจากประเทศที่มีความเจริญทางเศรษฐกิจมากกว่า ตลอดจนระดับของการศึกษากฎหมายในประเทศที่เจริญกว่ามักจะสูงกว่า ซึ่งทางประเทศตะวันตกใช้ครอบงำทางเศรษฐกิจและทางกฎหมาย

ครั้งที่สองที่ประเทศไทยเข้าไปเกี่ยวข้องกับอนุสัญญากรุงวอชิงตัน ค.ศ.1965 ซึ่งมีผลใช้บังคับมาแต่ ค.ศ.1966 ก็คือ เมื่อเดือนธันวาคม ค.ศ.1985 หรือ พ.ศ.2528 คือประมาณปีเศษหลังจากที่ประเทศไทยลดค่าเงินบาทในปลายปี พ.ศ.2527

ประเทศไทยอาจจำเป็นต้องพยายามสร้างเสริมบรรยากาศการลงทุนจึงได้ลงนาม เพื่อเตรียมการภาคยานุวัติ เพื่อเข้าเป็นสมาชิกของอนุสัญญากรุงวอชิงตัน ค.ศ.1965 ทั้งนี้ อาจเป็นได้ว่าเศรษฐกิจไทยกำลังตกต่ำสุด หลังจากการลดค่าเงินบาท เพราะอยู่ที่ก้นบึ้งของการตกต่ำก่อนที่เศรษฐกิจจะกลับเงยหัว เพราะได้ผลดีจากการลดค่าเงิน ซึ่งนักเศรษฐศาสตร์เรียกอาการตกต่ำสุดก่อนเศรษฐกิจเงยหัวนี้ว่า J-Symptom หรืออาการตัว J

ประเทศไทยอาจได้ผลดีจากการที่มีการทำข้อตกลงให้ญี่ปุ่นเพิ่มค่าของเงินเยน ที่เรียกกันว่า Plaza Accord ที่ทำกันที่นครนิวยอร์กเมื่อปลายเดือนกันยายน ค.ศ. 1985 แต่ก็ไม่ชัดเจนว่าไทยต้องรีบเป็นภาคีของอนุสัญญาตามระบบ ICSID เพื่อรองรับการย้ายฐานการผลิตของประเทศญี่ปุ่นที่ทุ่มเทเข้ามาในประเทศไทย หลังจากการทำข้อตกลงเพิ่มค่าเงินเยน ที่นครนิวยอร์กใน ค.ศ.1985

ภาวะเศรษฐกิจไทยที่กระเตื้องขึ้นโดยผลของการย้ายฐานการผลิตของญี่ปุ่นนี้เอง ที่อาจทำให้ไทยยังไม่มีความจำเป็นต้องให้สัตยาบันแก่การลงนาม เพื่อเข้าภาคยานุวัติเพื่อเป็นภาคีตามระบบการระงับข้อพิพาทของ ICSID ตามอนุสัญญากรุงวอชิงตัน ค.ศ.1965 ประเทศไทยทอดทิ้งเรื่องให้ค้างอยู่เนิ่นนานมาก แม้ทั้งที่ถูกแรงบีบเค้นจากประเทศผู้ลงทุน

โดยการกำหนดในสนธิสัญญาหรือข้อตกลงค้ำประกันการลงทุนด้วยการกำหนดในสนธิสัญญาแบบทวิภาคี ให้ต้องใช้ระบบการระงับข้อพิพาทการลงทุนของ ICSID ในการลงทุนระหว่างประเทศคู่สัญญาทวิภาคีนั้นๆ ก็ตาม ประเทศไทยได้ทำข้อตกลงค้ำประกันการลงทุนที่มีข้อความให้ใช้ระบบ ICSID อยู่หลายฉบับ

ประเทศไทยเริ่มขยับตัวอีกเมื่อเศรษฐกิจไทยขยายตัวมากขึ้นจนมีการลงทุนในประเทศจีนและในยุโรป และทำทีว่าจะไปลงทุนในประเทศแถบที่เคยเป็นส่วนหนึ่งของสหภาพโซเวียต เพื่อเอาทรัพยากรปิโตรเลียมจำพวกน้ำมัน และก๊าซธรรมชาติ ซึ่งได้แก่ประเทศในแถบคาซักสถาน คีร์กีซสถาน เติร์กเมนิสถาน และทาจิกิสถาน

กระทรวงการคลังของประเทศไทยได้เตรียมร่างกฎหมายเพื่ออนุวัตการอนุสัญญากรุงวอชิงตัน ค.ศ.1965 อันเป็นส่วนหนึ่งของการเตรียมการเพื่อให้สัตยาบันแก่การลงนามเพื่อเข้าภาคยานุวัติ

ในการประชุมเพื่อยกร่างกฎหมายอนุวัตการ ผู้เขียนได้ตั้งข้อสังเกตว่า ในอดีตมีประเทศที่เข้าเป็นภาคีโดยตั้งข้อสงวน เช่น ประเทศจีนไม่ยอมให้ใช้อนุสัญญากรุงวอชิงตัน ค.ศ.1965 กับการลงทุนในทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งก็สอดคล้องกับหลักการที่ว่ารัฐ มีอธิปไตยเหนือทรัพยากรธรรมชาติของตน และเป็นหลักการอธิปไตยเหนือทรัพยากรธรรมชาติแห่งรัฐนี้ รองรับโดยกฎบัตรว่าด้วยสิทธิและหน้าที่ของรัฐในทางเศรษฐกิจ ค.ศ.1974 ซึ่งประเทศพัฒนาแล้วคัดค้านโดยตรง หรือคัดค้านด้วยการงดออกเสียง

อันที่จริงผู้เข้ามาลงทุนในเรื่องทรัพยากรธรรมชาติ ก็มีอำนาจต่อรองกับประเทศผู้รับการลงทุนน้อยมาก เขาต้องขาดแคลนทรัพยากรธรรมชาติอยู่แล้ว เขาจึงเข้ามาลงทุน ด้วยเหตุผลดังกล่าว ผู้เขียนจึงได้เสนอต่อที่ประชุมว่า หากประเทศไทยจะเข้าเป็นภาคีอนุสัญญากรุงวอชิงตัน ค.ศ.1965 ก็ควรตั้งข้อสงวนทำนองเดียวกัน

อย่างน้อยที่สุดก็ในเรื่องทรัพยากรธรรมชาติในทะเล ซึ่งรวมถึงปลาและสัตว์น้ำอื่นๆ ในทะเล เพราะเป็นแหล่งอาหารโปรตีนที่สำคัญ อันจะแปรรูปมาเป็นปุ๋ยในภายหลัง ทั้งโดยตรงในรูปของเศษปลา และโดยอ้อมในรูปของมูลสัตว์ มูลคน อันเกิดจากการใช้ปลาเป็นอาหาร

ความอุดมสมบูรณ์ของทะเล เกิดจากทรัพยากรธรรมชาติบนแผ่นดินไหลลงสู่ทะเล ผ่านแม่น้ำเป็นส่วนใหญ่ ทะเลบริเวณปากแม่น้ำ จึงมีสัตว์น้ำชุกชุม ประเทศไทยมีความมั่งคั่งอยู่ทุกวันนี้ เกิดจากการได้ใช้ปลาและสัตว์น้ำในทะเล เป็นแหล่งอาหารของคนและสัตว์

หากประเทศไทยขาดอธิปไตยในการควบคุมทรัพยากรสำคัญนี้ ก็จะกระทบต่อฐานะทางเศรษฐกิจของประเทศ

ในขณะนี้ประเทศไทยกำลังเข้ายุ่งเกี่ยวกับอนุสัญญากรุงวอชิงตัน ค.ศ.1965 เป็นครั้งที่สาม เพราะไทยกำลังทำความตกลงในเรื่องเขตการค้าเสรี และในร่างข้อตกลงเขตการค้าเสรี คงมีข้อกำหนดให้ใช้ระบบการระงับข้อพิพาทในการลงทุนโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการของ ICSID ซึ่งเป็นไปตามอนุสัญญากรุงวอชิงตัน ค.ศ.1965 ดังได้เคยปรากฏในข้อตกลงที่สหรัฐอเมริกาทำกับประเทศสิงคโปร์

และยังมีข้อกำหนดด้วยว่า การทำความตกลงเขตการค้าเสรีที่มีข้อกำหนดให้ใช้ระบบการอนุญาโตตุลาการของ ICSID นี้เอง ก็เท่ากับรัฐยินยอมให้ใช้ระบบ ICSID ในการระงับข้อพิพาทในการลงทุนที่มีกับผู้ลงทุนเป็นการล่วงหน้า

น่าเชื่อว่าข้อกำหนดทำนองนี้ จะปรากฏในร่างข้อตกลงเขตการค้าเสรีที่ไทยกำลังเจรจากับสหรัฐอเมริกา เพราะอเมริกาไม่อาจปฏิบัติต่อไทยดีกว่าที่เคยปฏิบัติต่อสิงคโปร์ มิฉะนั้น สิงคโปร์ก็จะขอรื้อสัญญาที่เคยทำกับสหรัฐอเมริกา โดยอ้างหลัก MFN-Most-Favoured-Nation นั่นก็คือ สหรัฐอเมริกาจะกำหนดข้อกำหนดเหมือนกับที่เคยทำกับสิงคโปร์

แม้จะน่าสงสัยว่าข้อตกลงระหว่างรัฐ จะผูกมัดเอกชนผู้เข้ามาลงทุนได้อย่างไร

แต่เอกชนผู้เข้ามาลงทุนก็มีอำนาจต่อรองมากขึ้น โดยการอ้างไปถึงข้อตกลงเขตการค้าเสรี ว่ารัฐเคยยินยอมล่วงหน้าว่าจะใช้ระบบของ ICSID ในการระงับข้อพิพาทการลงทุน

หากประเทศไทยจะเข้าเป็นภาคีของอนุสัญญากรุงวอชิงตัน ค.ศ.1965 และต้องใช้ระบบอนุญาโตตุลาการของ ICSID ผู้ลงทุนจากสหรัฐอเมริกา ก็ย่อมอ้างข้อกำหนดในข้อตกลงเขตการค้าเสรี เพื่อบังคับให้ประเทศไทย ต้องทำความตกลงใช้ระบบของ ICSID ในการเข้าทำสัญญาเพื่อการเข้ามาลงทุนในประเทศไทย และโดยหลักชาติที่ได้รับอนุเคราะห์อย่างยิ่งอีกเช่นกัน ถ้าไทยได้ยอมให้แก่สหรัฐอเมริกาว่าจะใช้ระบบของ ICSID ประเทศอื่นๆ ที่ทำข้อตกลงเขตการค้าเสรีกับประเทศไทย ก็จะบังคับให้ต้องระบุว่าจะใช้ระบบ ICSID ในการระงับข้อพิพาทในการลงทุนกับคนของตนด้วย

น่าเชื่อว่าประเทศไทยคงจะต้องเข้าเป็นภาคีของอนุสัญญากรุงวอชิงตัน ค.ศ.1965 ซึ่งอาจจะเกิดจากการบีบคั้นของคู่เจรจา ที่ต้องการให้การระงับข้อพิพาทบังเกิดผล ปราศจากการสอดแทรกของศาลภายใน

ปัญหาที่เหลืออยู่ก็คือ ประเทศไทยจะตั้งข้อสงวนในการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญากรุงวอชิงตัน ค.ศ.1965 หรือไม่

การตั้งข้อสงวนน่าจะดี ดังเหตุผลที่ได้ยกมาอธิบายข้างต้นแล้ว ผู้เขียนเกรงว่าข้อเสนอต่อที่ประชุมของกระทรวงการคลัง เมื่อสิบปีที่แล้ว อาจไม่ปรากฏชัดในรายงานการประชุมของคณะทำงาน เพื่อยกร่างกฎหมายอนุวัติการอนุสัญญากรุงวอชิงตัน ค.ศ.1965

ผู้เขียนจึงนำเสนอความเห็นดังกล่าวให้ประจักษ์แจ้งชัดอีกครั้ง หวังว่ารัฐบาลจะรับไว้พิจารณา เพื่อรักษาประโยชน์ของประเทศไทย และประโยชน์ของคนไทยในวันนี้และในวันหน้า

หน้า 7