บทความ  โดย ดร.วีรชัย พลาศรัย รองอธิบดีกรมเศรษฐกิจระหว่างประเทศ และผู้อำนวยการสำนักงานเจรจาเขตการค้าเสรีไทย-ญี่ปุ่น กระทรวงการต่างประเทศ  ประชาชาติธุรกิจ หน้า 5  วันที่ 16 กันยายน 2547  ปีที่ 28 ฉบับที่ 3619 (2819)

การที่ประเทศไทยทำเอฟทีเอเปิดโอกาสให้นักลงทุนต่างประเทศฟ้องรัฐบาลไทย (และให้นักลงทุนไทยฟ้องรัฐบาลอีกฝ่ายหนึ่ง) ต่ออนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศไทย หากเป็นความเกี่ยวกับการลงทุนนั้น ไม่ใช่เรื่องของการ "เสียอธิปไตย" หรือ "สิทธิสภาพนอกอาณา เขต" ดังที่มีผู้เข้าใจผิด

ที่จริงแล้ว ก็ไม่มีอะไรใหม่หรือน่าตื่นเต้น เพราะนี่เป็นแนวปฏิบัติเรื่อง "การคุ้มครองการลงทุน" ของไทยมานานแล้ว ตั้งแต่ก่อนไทยจะเริ่มทำเอฟทีเอด้วยซ้ำ

ไทยทำความตกลงคุ้มครองการลงทุนกับต่างประเทศมาร่วม 40 ปี โดยทำความตกลงมาแล้วกว่า 30 ฉบับ และได้เริ่มมีบทที่ให้นักลงทุนเอกชนของแต่ละฝ่ายไปฟ้องร้องคดีลงทุนต่ออนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศได้มากกว่า 15 ปีแล้ว

เรื่องนี้กระทรวงการต่างประเทศเป็นผู้รับผิดชอบ และได้จัดทำเว็บไซต์บรรจุตัวบทความตกลงกว่า 30 ฉบับที่ไทยทำมาแล้ว สำหรับสาธารณชนค้นคว้า (www.mfa.go.th เลือก business information แล้วเลือก economic agreements) เพียงแต่อาจจะไม่ทราบกันทั่วถึง

ครั้งนี้จึงเป็นโอกาสอันดีที่จะได้เผยแพร่ข้อมูลนี้แก่ประชาชน

ตามทฤษฎีกฎหมายเบื้องต้น อนุญาโตตุลา การเป็นรูปแบบหนึ่งของการประนีประนอมยอมความนอกศาล ซึ่งประมวลวิธีพิจารณาความแพ่งของไทยยอมรับ เพราะสะท้อนเสรีภาพของการทำสัญญา ซึ่งเป็นหลักการพื้นฐานของกฎหมายแพ่ง/พาณิชย์ในประเทศที่เจริญแล้ว และต่อมาไทยเราก็ได้ออกกฎหมายเป็นการเฉพาะให้นำคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศมาบังคับในประเทศได้ ดังจะกล่าวต่อไป ทำให้สามารถรับแนวปฏิบัตินี้ได้ในความตกลงคุ้มครองการลงทุนที่ทำกันมา

ทีนี้ต้องมาเมื่อประเทศต่างๆ หันมาทำเอฟทีเอกัน ก็มีความคิดที่จะรวมเรื่องอื่นๆ นอกจากการค้าเข้าไว้ด้วย เพราะเรื่องบางเรื่องยังไม่สามารถจะผลักดันให้เกิดได้ที่องค์การการค้าโลก ดังเช่นเรื่องการเปิดเสรีการลงทุน ซึ่งไหนๆ ก็รวมเรื่องนี้แล้ว หากยังไม่มีความตกลงคุ้มครองการลงทุนระหว่างกันก็ถือโอกาสรวมเรื่องคุ้มครองเข้าไว้ด้วย ดังเช่นกรณีไทย-ออสเตรเลีย เป็นต้น

ทีนี้ลองมาดูกันให้จะจะดีกว่า ว่ากระทบอธิป ไตยของเราหรือเปล่า

ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ การที่ประเทศหนึ่งทำสัญญากับอีกประเทศหนึ่งไม่ใช่เรื่องการเสียหรือกระทบอธิปไตย ตรงกันข้าม เป็นเรื่องที่ประเทศนั้นๆ ใช้อำนาจอธิปไตยที่มีอยู่โดยอิสระ เสรี และสมัครใจ ยินยอมจำกัดทางเลือกด้านนโยบายของตนบางอย่างในเรื่องที่เกี่ยวข้อง เพื่อแลกเปลี่ยนกับประโยชน์ที่จะได้รับตามสัญญานั้น

เอกราชและอธิปไตยยังอยู่ครบถ้วน เพราะยินยอมโดยสมัครใจ

เหมือนเราๆ ท่านๆ ไปตกหลุมรักใครเข้า วันดีคืนดีก็ไปยินยอมจดทะเบียนสมรส (ซึ่งเป็นสัญญาอย่างหนึ่ง) โดยสมัครใจ จนถูกจำกัด"ทางเลือกด้านนโยบาย" ตั้งมากมาย แต่ก็ไม่เห็นมีใครว่ากระทบสิทธิบุคคลตามกฎหมายหรือ "ศักดิ์ดาความเป็นมนุษย์" ตามรัฐธรรมนูญที่ตรงไหน

นี่คือเสรีภาพที่จะทำสัญญา ซึ่งสะท้อนอยู่ในกฎหมายระหว่างประเทศ

ในกรณีของการลงทุน รัฐอาจเลือกที่จะระบุในสัญญาจำกัดทางเลือกด้านนโยบายของตนในหลายๆ เรื่อง เพื่อส่งสัญญาณด้านบวกกับนักลงทุนต่างชาติ ทำให้มีเงินทุนหลั่งไหลเข้าประเทศ ซึ่งหากใช้กฎเกณฑ์ดูแลการลงทุนเหล่านี้ให้อยู่ในลู่ในทาง ก็ย่อมจะส่งผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจแก่ประเทศอย่างสูง ทั้งในเรื่องการสร้างงาน เพิ่มผล ผลิต เพิ่มการส่งออกและสร้างความเจริญเติบโตให้เศรษฐกิจ

หนึ่งในข้อจำกัดทางเลือกด้านนโยบายที่ว่า ก็คือยอมให้นักลงทุนต่างชาติเลือกจะขึ้นศาลไทยหรือไปหาอนุญาโตตุลาการนอกประเทศก็ได้หากเป็นความกับรัฐบาล ซึ่งหากจะมองให้ลึกลงไปอีกนิดหนึ่ง จะเห็นว่าอำนาจอธิปไตยในส่วนที่เกี่ยวข้องเป็นอำนาจของฝ่ายตุลาการโดยเฉพาะ ดังนั้น เรื่องนี้ความเห็นของฝ่ายตุลาการจึงน่าจะมีน้ำหนักมากที่สุด

กระทรวงยุติธรรม (ยุคก่อนการปฏิรูปปี 2543) และสำนักงานศาลยุติธรรมได้เข้าร่วมในคณะเจรจาความตกลงเรื่องนี้ของไทยมาโดยตลอด และมีท่าทีสนับสนุนการใช้อนุญาโต ตุลาการระหว่างประเทศในทางแพ่งและพาณิชย์ โดยได้จัดการให้มีหน่วยงานรองรับ อำนวยความสะดวก และเผยแพร่ความรู้เรื่องการใช้อนุญาโตตุลาการมาตั้งแต่ปี 2542 กล่าวคือ สถาบันอนุญาโต ตุลาการ สำนักงานระงับข้อพิพาท สำนักงานศาลยุติธรรม

ตรงนี้ ต้องชี้ว่าอธิปไตยทางศาลของไทยยัง อยู่อย่างครบถ้วนไม่มีใครมี "สิทธิสภาพนอก อาณาเขต" เพราะในทุกกรณีจะต้องนำคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศมาขึ้นศาลไทย เพื่อให้สามารถบังคับคดีได้ ซึ่งเป็นไปตามกฎหมายระหว่างประเทศคืออนุสัญญาว่าด้วยการรับรองและบังคับคำชี้ขาดอนุญาโต ตุลาการต่างประเทศ พ.ศ.2501 (ไทยเข้าร่วมตั้งแต่ พ.ศ. 2502) และเป็นไปตามกฎหมายไทยที่เกี่ยวข้อง

กฎหมายไทยฉบับล่าสุดคือ พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซึ่งตราขึ้นเพราะ "ในปัจจุบันการระงับข้อพิพาทอนุญาโต ตุลาการได้รับความนิยมอย่างแพร่หลาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งการระงับข้อพิพาทการพาณิชย์ระหว่างประเทศ" จึงต้องปรับปรุงกฎหมายไทยโดยตราพระราชบัญญัตินี้" เพื่อพัฒนาระบบอนุญาโตตุลาการประเทศไทยให้ทัดเทียมกับนานาอารยประเทศ และส่งเสริมให้มีการใช้กระบวนการทางอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาททางแพ่งและพาณิชย์ระหว่างประเทศให้แพร่หลายยิ่งขึ้น อันจะเป็นการลดปริมาณคดีที่จะขึ้นมาสู่ศาลอีกทางหนึ่ง" (ท่านที่สนใจโปรดดูราชกิจจานุเบกษา วันที่ 29 เมษายน 2545 หน้า 18)

เห็นไหมครับว่า นอกจากฝ่ายบริหาร(รัฐบาล) แล้ว ทั้งฝ่ายตุลาการ (ศาล) และฝ่ายนิติบัญญัติ (รัฐสภา) ก็ยังเห็นว่าเป็นเรื่องที่ดี ไม่ได้เสียอธิปไตยที่ตรงไหน แถมยังมีตัวบทกฎหมายไทยรองรับมานมนาน เพิ่งปรับปรุงให้ทันสมัยเมื่อสองปีมานี้อีกต่างหาก

และไม่ว่าอย่างไร ที่สุดของที่สุด เอฟทีเอไทย-ออสเตรเลียหรือความตกลงอื่นใด ปกติแล้ว ก็จะมีข้อความให้สามารถบอกเลิกได้ฝ่ายเดียว ทุกเวลาที่เราต้องการอยู่แล้ว

งานนี้ อธิปไตยจึงไม่ได้หายไปไหน ยังอยู่กับปวงชนชาวไทยโดยครบถ้วนสมบูรณ์

ประชาชาติธุรกิจ หน้า 5