โดย ธิติพันธุ์ เชื้อบุญชัย คณบดี คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย  มติชนรายสัปดาห์  วันที่ 26 มีนาคม พ.ศ. 2547 ปีที่ 24 ฉบับที่ 1232

สืบเนื่องจากคำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ ที่เป็นปัญหาถกเถียงกันขณะนี้ ว่าถูกต้องสมบูรณ์หรือไม่นั้น ผู้เขียนมีข้อคิดเห็นสืบเนื่องที่ขอเสนอ ณ ที่นี้ ดังนี้

สัญญาทางปกครองควรให้ระงับข้อพิพาทด้วยวิธีอนุญาโตตุลาการหรือไม่

ผู้เขียนเห็นว่ายังไม่อาจด่วนสรุปว่าสัญญาทางปกครองไม่ควรให้มีการกำหนดวิธีระงับข้อพิพาทด้วยวิธีอนุญาโตตุลาการ

เหตุที่เห็นเช่นนั้นเพราะระบบการระงับข้อพิพาทด้วยวิธีอนุญาโตตุลาการเป็นระบบที่ยอมรับกันในระดับสากล และใช้กันอย่างแพร่หลายในธุรกิจและการค้าระหว่างประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเทศที่พัฒนาแล้ว

ในขณะที่รัฐบาลซึ่งประกาศว่าจะพยายามทำให้ประเทศไทยเป็นประเทศพัฒนาภายในระยะเวลาที่ไม่นานนัก กลับกำหนดนโยบายมิให้มีข้อสัญญาระงับข้อพิพาทด้วยวิธีอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง

ในลักษณะเช่นนี้ ผู้เขียนเห็นว่าจะกระทบต่อการดำเนินธุรกิจระหว่างประเทศของไทยในอนาคตได้

เพราะหากแม้แต่รัฐบาลยังไม่เชื่อมั่นกับระบบอนุญาโตตุลาการในประเทศของตนเอง แล้วผู้ประกอบการต่างประเทศจะเชื่อมั่นในระบบอนุญาโตตุลาการของประเทศไทยได้อย่างใด

ยิ่งไปกว่านั้น การที่มีผู้แสดงความคิดเห็นว่าข้อพิพาทในสัญญาทางปกครอง หากได้ฟ้องร้องกันที่ศาลปกครองแล้ว รัฐจะไม่แพ้หรือจะแพ้ก็คงจะให้ชดใช้ค่าเสียหายที่ไม่มากหรือดุเดือดเท่ากับคำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ เพราะเป็นเรื่องของประโยชน์สาธารณะ

กล่าวได้ว่า ความคิดเห็นดังกล่าวเป็นความคิดเห็นที่ให้กำลังใจแก่ผู้อ่านหรือผู้ฟังเป็นอย่างยิ่ง ว่าระบบศาลปกครองของเราให้ความสำคัญกับประโยชน์สาธารณะ และจะไม่ให้เอกชนเอาเปรียบราชการ

อย่างไรก็ตาม หากมองในมุมกลับของผู้ประกอบการเอกชน โดยเฉพาะผู้ประกอบการต่างประเทศแล้ว จะเกิดความรู้สึกขึ้นมาทันทีว่า ศาลปกครองของประเทศไทยมีความเป็นกลางหรือไม่(ทั้งๆ ที่ตุลาการศาลปกครองไม่เคยให้ความเห็นในลักษณะดังกล่าวเลย และโดยข้อเท็จจริงในหลายๆ คดีที่อาจไม่ใช่สัญญาทางปกครอง ราชการเป็นฝ่ายแพ้ก็มาก)

ดังนั้น ในทรรศนะของผู้เขียนแล้ว เห็นว่าสัญญาทางปกครองควรให้ระงับข้อพิพาทด้วยวิธีอนุญาโตตุลาการได้ แต่ประเด็นข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองบางประเด็น(กล่าวโดยเฉพาะคือประเด็นที่เกี่ยวข้องกับสาธารณประโยชน์โดยตรง) ไม่ควรให้ระงับข้อพิพาทด้วยวิธีอนุญาโตตุลาการ

เช่น กรณีทางด่วนระยะสองที่มีข้อพิพาทร่วมสิบปีแล้วว่าจะเปิดทางด่วนให้ประชาชนใช้ได้แล้วหรือไม่ ถือเป็นประเด็นที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะ

หรือกรณีไอทีวี ข้อพิพาทหรือคำชี้ขาดที่เกี่ยวกับข้อจำกัดและอัตราส่วนของประเภทรายการที่จะเผยแพร่ออกอากาศได้ เป็นประเด็นที่เกี่ยวกับประโยชน์สาธารณะ

ข้อพิพาทดังกล่าวไม่ควรให้ระงับด้วยวิธีอนุญาโตตุลาการ

ซึ่งสามารถทำได้ด้วยการร่างสัญญาในข้อที่เกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทด้วยวิธีอนุญาโตตุลาการ ด้วยการให้ยกเว้นข้อพิพาทในข้อสัญญาที่เห็นว่าเป็นประเด็นที่เกี่ยวกับประโยชน์สาธารณะ ออกจากระบบการระงับข้อพิพาทด้วยวิธีอนุญาโตตุลาการ

คุณสมบัติของอนุญาโตตุลาการ

หากพิจารณาผู้ที่เป็นอนุญาโตตุลาการในข้อพิพาทในสัญญาทางปกครองที่ผ่านมา จะพบว่าเป็นนักกฎหมายเอกชนเป็นส่วนใหญ่ ซึ่งอาจเข้าใจหลักกฎหมายมหาชนได้ไม่เท่ากับผู้ที่เป็นนักกฎหมายมหาชนโดยตรง

ดังนั้น การพิจารณาประเด็นข้อพิพาทในกรณีที่ผ่านๆ มา จึงน่าจะให้น้ำหนักแก่กฎหมายเอกชนมากว่าข้อพิจารณาทางกฎหมายมหาชน

ในประเด็นนี้ ผู้เขียนเห็นว่าอาจจำต้องกำหนดองค์ประกอบของคณะอนุญาโตตุลาการในข้อพิพาทที่เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ว่าต้องมีผู้ที่มีความรู้ในด้านกฎหมายมหาชนอย่างน้อยหนึ่งคน

ซึ่งอาจต้องมีเกณฑ์เพื่อวัดความเป็นผู้มีความรู้ในด้านกฎหมายปกครอง

วัฒนธรรมการใช้กฎหมาย

จากการได้พูดคุยกับพนักงานอัยการและทนายความ และจากที่ได้ประสบมาด้วยตนเองพบว่า ฝ่ายบริหารมักจะมีวัฒนธรรมการใช้นักกฎหมายในลักษณะที่นักกฎหมายเป็นส่วนเกินของทีม

กล่าวคือ ในขณะที่มีการเจรจาต่อรองเงื่อนไขทางธุรกิจ นักกฎหมายมักจะไม่ได้รับเชิญให้เข้าร่วมประชุมด้วย ต่อเมื่อเจรจาแล้วเสร็จก็จะมอบให้นักกฎหมายไปร่างสัญญาตามบันทึกย่อข้อตกลงที่ฝ่ายบริหารเขียนขึ้น

และเมื่อร่างสัญญาเสร็จฝ่ายบริหารก็จะตรวจดูว่าเป็นไปตามบันทึกย่อที่ตนได้เขียนให้หรือไม่ โดยไมได้คาดคิดประเด็นที่อาจเป็นปัญหาจากสัญญาที่ร่างขึ้นตามบันทึกย่อ และนักกฎหมายเองก็ไม่อาจคาดคิดประเด็นที่อาจเป็นปัญหาจากบันทึกย่อและแนวทางแก้ไขเพื่อนำมาร่างไว้ในสัญญาได้เช่นกัน เพราะไม่ได้อยู่ในที่ประชุมเจรจาโดยตลอด

และเมื่อมีข้อพิพาท ฝ่ายบริหารก็จะส่งข้อพิพาทให้นักกฎหมายไปพิจารณาเพื่อร่างคำฟ้องหรือคำให้การ และเมื่อร่างเสร็จก็อาจให้ยื่นฟ้องหรือยื่นคำให้การไปเลย โดยไม่ได้ให้ผู้ที่มีความรู้ความชำนาญในสาขาอื่นที่เกี่ยวข้องมาร่วมพิจารณาร่างคำฟ้องหรือคำให้การ หรือในระหว่างการพิจารณาคดี

คำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการในข้อพิพาทระหว่างไอทีวี กับ สปน. ได้สะท้อนให้เห็นถึงวัฒนธรรมการใช้กฎหมายในลักษณะดังกล่าว

ทั้งนี้ จะเห็นได้ว่าประเด็นหลายประเด็นมีความเกี่ยวข้องกับศาสตร์อื่นนอกเหนือจากศาสตร์ทางด้านกฎหมาย เช่น ประเด็นนี้ไอทีวีอ้างตัวเลขในงบฯกำไร-ขาดทุน และงบดุล ซึ่งแสดงผลประกอบการที่ขาดทุนเป็นหลักฐาน ว่าตนได้รับผลกระทบต่อฐานะทางการเงินอย่างรุนแรง อันเป็นผลมาจากการให้สัมปทานของหน่วยงานของรัฐ หรือที่รัฐยอมให้มีการโฆษณาในสถานีโทรทัศน์บางสถานี

ในประเด็นนี้ หากให้ผู้ที่มีความรู้ทางด้านบัญชีเป็นอย่างดีมาอ่านงบฯกำไร-ขาดทุน ก็จะพบสาเหตุของตัวเลขขาดทุนและตัวเลขขาดทุนที่เกิดจากสาเหตุนั้น

และสามารถนำไปใช้ในการร่างคำให้การและซักค้านพยานของฝ่ายไอทีวีได้

ระบบการศึกษาสาขาวิชานิติศาสตร์ในประเทศไทย

หากมองย้อนกลับไปถึงที่มาของนักกฎหมาย จะพบว่าระบบการศึกษาสาขาวิชานิติศาสตร์ในประเทศไทย ก็มีส่วนที่ทำให้เกิดวัฒนธรรมการใช้นักกฎหมายที่ไม่ถูก

เนื่องจากระบบการศึกษาสาขาวิชานิติศาสตร์ในประเทศไทยมักจะเน้นที่การเรียนวิชากฎหมายเป็นหลัก

หลักสูตรของคณะนิติศาสตร์ในมหาวิทยาลัยต่างๆ จะประกอบไปด้วยวิชาศึกษาทั่วไป ประมาณ 32 หน่วยกิต(ซึ่งมักเป็นรายวิชาในลักษณะของความรู้เบื้องต้นของสาขาวิชาต่างๆ ที่ไม่เพียงพอต่อการใช้งานในเชิงสหสาขาวิชาได้ เช่น เศรษฐศาสตร์เบื้องต้น บัญชีเบื้องต้น ภาษาอังกฤษ วิทยาศาสตร์และเทคโนโลยี วัฒนธรรม เป็นต้น)

นอกเหนือจากนั้นอีกประมาณร่วม 100 หน่วยกิต จะเป็นวิชากฎหมายโดยแท้ และไม่มีรายวิชาจากสาขาวิชาอื่น เช่น บริหารธุรกิจ เศรษฐศาสตร์ รัฐศาสตร์ ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ เป็นต้น เปิดให้นิสิตลงทะเบียนเรียนด้วยจำนวนหน่วยกิตที่มากพอที่จะให้ผู้สำเร็จการศึกษานิติศาสตรบัณฑิตเข้าใจและพูดคุยกับผู้ผ่านการศึกษาในสาขาวิชาอื่นนั้นได้อย่างเข้าใจ(อาจยกเว้นสำหรับคณะนิติศาสตร์ จุฬาฯ ซึ่งนิสิตมีโอกาสลงทะเบียนเรียนรายวิชาในสาขาวิชาอื่นได้ไม่น้อยกว่า 14 หน่วยกิต)

เมื่อนักกฎหมายไม่รู้ถึงองค์ความรู้ในสาขาวิชาอื่นที่เพียงพอสำหรับการพูดคุยได้รู้เรื่องและเข้าใจแล้ว ฝ่ายบริหารก็มักจะละเลยไม่ให้นักกฎหมายเข้าร่วมประชุมด้วย

สำหรับนักกฎหมายที่มีองค์ความรู้ในสาขาวิชาอื่น ก็มักจะได้มาจากการศึกษาเพิ่มเติมในภายหลัง หรือจากประสบการณ์ที่ได้เรียนรู้จากการทำงาน ซึ่งต้องใช้ระยะเวลาที่ยาวนานกว่าจะเรียนรู้และเข้าใจได้

ดังนั้น หากจะพัฒนานักกฎหมายให้มีความเชี่ยวชาญเฉพาะด้านและมีองค์ความรู้ความเข้าใจในสาขาวิชาอื่นที่เกี่ยวข้องเพียงพอที่จะใช้งานได้แล้ว มหาวิทยาลัยเองคงต้องปรับปรุงหลักสูตรเพื่อเพิ่มรายวิชาที่จะให้ความรู้ในสาขาวิชาอื่นแก่นิสิตนักศึกษาด้วย

หน้า 7