โดย ธิติพันธุ์ เชื้อบุญชัย คณบดีคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย  มติชนรายวัน  วันที่ 03 มีนาคม พ.ศ. 2547 ปีที่ 27 ฉบับที่ 9490

ประเด็นข้อพิพาทไอทีวียังเป็นประเด็นสาธารณะและรัฐเสียหายจากคำชี้ขาดนี้เป็นอย่างมาก และผู้เขียนเห็นว่ามีประเด็นสืบเนื่องบางประเด็นที่ควรจะได้พิจารณา จึงจัดทำข้อเขียนนี้ขึ้น

โดยมีข้อสังเกตที่น่าพิจารณาดังนี้

ข้อสังเกตเบื้องต้นเกี่ยวสัญญาร่วมงานฯ ข้อ 5 วรรคสี่

ประเด็นข้อพิพาทระหว่าง ไอทีวี กับ สปน.อยู่ที่ข้อสัญญาข้อ 5 วรรคสี่ ซึ่งในสัญญาได้กำหนดไว้ดังนี้

"หลังจากวันทำสัญญานี้ หากสำนักงานหรือหน่วยงานของรัฐให้สัมปทานอนุญาตหรือทำสัญญาใดๆ กับบุคคลอื่นเข้าดำเนินกิจการให้บริการส่งวิทยุโทรทัศน์ โดยมีการโฆษณา หรืออนุญาตให้โทรทัศน์ ระบบบอกรับเป็นสมาชิกทำการโฆษณาได้ และเป็นเหตุให้ผู้เข้าร่วมงานได้รับผลกระทบต่อฐานะทางการเงิน ของผู้เข้าร่วมงานอย่างรุนแรง เมื่อผู้เข้าร่วมงานร้องขอสำนักงานจะพิจารณา และเจรจากับผู้เข้าร่วมงานโดยเร็ว เพื่อหามาตรการชดเชยความเสียหายที่ผู้เข้าร่วมงานได้รับจากผลกระทบดังกล่าว"

จากข้อสัญญาดังกล่าว มีประเด็นที่ต้องพิจารณาในรายละเอียดดังต่อไปนี้

1)ในเบื้องต้น เมื่อคู่สัญญาทำสัญญากันแล้ว คู่สัญญาย่อมต้องผูกพันปฏิบัติตามข้อกำหนดในสัญญานั้นอย่างเคร่งครัด การเบี่ยงเบนไปจากสัญญา หรือการแก้ไขสัญญาจะกระทำมิได้หากมิได้รับความยินยอมทั้งสองฝ่าย หรือเป็นไปตามที่กำหนดในสัญญา

เช่น ข้อกำหนดการยกเว้นความรับผิดในกรณีที่เกิดเหตุสุดวิสัยแล้วทำให้ไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาได้ เป็นต้น

หลักการเบื้องต้นนี้เป็นหลักการพื้นฐานของกฎหมายลักษณะสัญญา ซึ่งเป็นหลักการที่นักกฎหมาย เรียกตามสุภาษิตกฎหมายภาษาละตินว่า Pacta Sunt Servanda

สำหรับข้อสัญญาข้อ 5 วรรคสี่ ถือเป็นข้อยกเว้นจากหลักการพื้นฐานที่กล่าวข้างต้นอีกข้อหนึ่ง(นอกจากนี้ ยังมีข้อยกเว้นในทำนองเดียวกันอยู่ในข้อสัญญาข้อ 9)

โดยสัญญาข้อ 5 วรรคสี่ เป็นข้อสัญญาที่ให้โอกาสคู่สัญญาเจรจาข้อสัญญาใหม่ (Renegotiation Clause) ได้หากเข้าเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในส่วนต้นของข้อ 5 วรรคสี่ ข้อสัญญาเพื่อให้เจรจาใหม่นี้เป็นข้อตกลงที่จะทำให้หนี้ของคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายเปลี่ยนแปลงไปจากที่เคยตกลงไว้แต่เดิม

ดังนั้น การตีความเพื่อการใช้สิทธิในข้อสัญญานี้จึงต้องตีความอย่างเคร่งครัดและจำกัด มิฉะนั้น สิ่งที่เคยตกลงกันไว้ในขณะทำสัญญาจะสามารถเปลี่ยนแปลงไปได้ตลอดเวลา ซึ่งจะทำให้หลัก Pacta Sunt Servanda ไม่อาจใช้บังคับได้

ข้อที่พึงทำความเข้าใจเกี่ยวกับข้อสัญญาข้อ 5 วรรคสี่ คือถือเป็นเรื่องปกติของการทำสัญญาไม่ว่าจะเป็นสัญญาระหว่างรัฐกับเอกชน หรือระหว่างเอกชนด้วยกันเองที่จะมีข้อสัญญาทำนองเดียวกันกับข้อสัญญาข้อ 5 วรรคสี่(และข้อ 9) โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากสัญญาดังกล่าวมีกำหนดระยะเวลาผูกพันระหว่างกันเป็นระยะยาว

เหตุผลสำคัญที่มีการกำหนดข้อสัญญาทำนองเดียวกันกับข้อ 5 วรรคสี่ ก็เพราะในขณะทำสัญญา คู่สัญญาได้ตกลงกันภายใต้สถานการณ์สถานการณ์หนึ่ง และในขณะที่ปฏิบัติตามสัญญาระหว่างกัน สถานการณ์ได้เปลี่ยนไปจากเดิมโดยมิใช่ความผิดหรืออยู่ในความควบคุมของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง และได้เปลี่ยนไปในลักษณะที่ทำให้คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง ต้องเสียหายอย่างมีนัยสำคัญหรือเกิดความไม่เป็นธรรมแก่คู่สัญญาฝ่ายนั้นหากต้องปฏิบัติชำระหนี้ตามข้อสัญญาเดิม ในกรณีดังกล่าว คู่สัญญาฝ่ายที่เสียหายอาจร้องขอให้คู่สัญญาอีกฝ่ายพิจารณา และเยียวยาความเสียหายที่เกิดขึ้น หรือจะเกิดขึ้นกับตนได้

อย่างไรก็ตาม ข้อสำคัญคือ ต้องมีการตกลงไว้ล่วงหน้าในสัญญาเพื่อให้มีการเจรจาใหม่ในกรณีที่สถานการณ์เปลี่ยนไปดังกล่าว

นอกจากนี้ ความเสียหายที่เกิดขึ้นหรือจะเกิดขึ้นกับตนต้องมีสาเหตุมาจากสถานการณ์ที่เปลี่ยนไปดังกล่าวด้วย

หากคู่สัญญามีความเสียหายอยู่แต่เดิมและไม่ได้รับความเสียหายเพิ่มขึ้นจากสถานการณ์ที่เปลี่ยนไป คู่สัญญาฝ่ายนั้นย่อมไม่มีสิทธิขอให้พิจารณาใหม่ได้

2) เงื่อนไขที่ไอทีวีจะใช้สิทธิร้องขอตามข้อ 5 วรรคสี่ ประกอบไปด้วยองค์ประกอบ 2 ส่วนด้วยกันคือ

2.1 หลังจากวันทำสัญญาเข้าร่วมงาน สปน.หรือหน่วยงานของรัฐ (ก)ให้สัมปทานอนุญาตหรือทำสัญญาใดๆ กับบุคคลอื่นเข้าดำเนินกิจการให้บริการส่งวิทยุโทรทัศน์ โดยมีการโฆษณาหรือ (ข)อนุญาตให้โทรทัศน์ระบบบอกรับเป็นสมาชิกทำการโฆษณาได้ และ

2.2 การดำเนินการตามข้อ(ก) หรือ(ข) เป็นเหตุให้ไอทีวีได้รับผลกระทบต่อฐานะทางการเงินของผู้เข้าร่วมงาน อย่างรุนแรง

3.จากข้อสังเกตในสัญญาข้อ 5 วรรคสี่ ที่กล่าวมาข้างต้น ผู้เขียนมีข้อพิจารณา เกี่ยวกับสิทธิการเสนอข้อพิพาท ต่อคณะอนุญาโตตุลาการ ของไอทีวีในกรณีของสถานีโทรทัศน์ช่อง 11 ว่ากรณีนี้ไม่เข้าเงื่อนไขตามข้อสัญญาข้อ 5 วรรคสี่ ตอนต้น เนื่องจากกรมประชาสัมพันธ์ เป็นผู้ดำเนินการสถานีโทรทัศน์ช่อง 11 ด้วยตนเอง มิได้ให้สัมปทานอนุญาต หรือทำสัญญาใดๆ กับบุคคลอื่นเพื่อให้ดำเนินการสถานีโทรทัศน์ช่อง 11 ดังนั้น ไอทีวีจึงไม่มีสิทธิร้องขอให้ สปน.พิจารณาและเจรจาหามาตรการชดเชยความเสียหายให้ได้

ข้อพึงสังเกตคือ ในคำชี้ขาดไม่มีการพิจารณาว่าหน่วยงานของรัฐในกรณีสถานีโทรทัศน์ช่อง11 คือใคร คำชี้ขาดระบุแต่เพียงข้อเท็จจริงว่าคณะรัฐมนตรีได้อนุมัติให้สถานีโทรทัศน์ช่อง 11 มีการโฆษณาได้และมีการโฆษณา "จึงเป็นกรณีที่หน่วยงานของรัฐอนุญาตให้บุคคลเข้าดำเนินการให้บริการส่งวิทยุโทรทัศน์โดยมีการโฆษณาได้"

ที่เป็นข้อสังเกตก็คือ ไม่มีการวิเคราะห์ว่าหน่วยงานของรัฐด้วยข้อกฎหมายใด และที่น่าสังเกตคือในคำชี้ขาดไม่มีคำว่า "อื่น" ท้ายคำว่า บุคคลซึ่งเป็นคำสัญญาในสัญญาข้อ 5 วรรคสี่

ดังนั้น ในกรณีของสถานีโทรทัศน์ช่อง 11 ผู้เขียนเห็นว่า ไอทีวีไม่มีสิทธิเสนอร้องขอให้ สปน.พิจารณาและเจรจาเพื่อหามาตรการชดเชยความเสียหาย กรณีจึงไม่ใช่ประเด็นที่จะนำเสนอต่ออนุญาโตตุลาการเพื่อระงับข้อพิพาทได้

ข้อสังเกตในเรื่องการปฏิบัติผิดสัญญา

ไอทีวีได้เสนอประเด็นว่า สปน.ปฏิบัติผิดสัญญากรณีที่ไอทีวี ใช้สิทธิร้องขอเจรจาเพื่อหามาตรการชดเชยความเสียหาย โดยได้อ้างข้อเท็จจริงที่ทำให้ตนมีสิทธิร้องขอเจรจาข้อสัญญาใหม่ตามข้อ 5 วรรคสี่ ได้รวม 4 กรณี คือ (1)กรณีการทำสัญญาใหม่ของสถานีโทรทัศน์ช่อง 7 (2)กรณีสถานีโทรทัศน์ช่อง 11 มีโฆษณา (3) กรณีให้สัมปทานบริษัท เวิลด์ สตาร์ ทีวี (ไทยแลนด์) จำกัด ประกอบกิจการโทรทัศน์บอกรับสมาชิกโดยไม่มีข้อห้ามดำเนินการโฆษณา และ (4)กรณียูบีซีซึ่งเป็นระบบโทรทัศน์บอกรับสมาชิกมีโฆษณา

ผู้เขียนขอให้ข้อสังเกตเฉพาะกรณีสถานีโทรทัศน์ช่อง 7 ดังนี้

กรณีสถานีโทรทัศน์ช่อง 7 มีข้อถกเถียงกันมาก ว่าเป็นการทำสัญญาใหม่หรือไม่ ซึ่งผู้เขียนขอละไว้ไม่พิจารณาต่อ เนื่องจากมีผู้ให้ความเห็นไว้ค่อนข้างมาก

อย่างไรก็ตาม แม้ว่าจะเป็นการทำสัญญาใหม่ ผู้เขียนก็ยังเห็นว่า ไอทีวียังไม่มีสิทธิร้องขอให้ สปน.พิจารณาและเจรจาใหม่ได้ เพราะกรณีดังกล่าวยังไม่เป็นเหตุให้เกิดผลกระทบต่อฐานะทางการเงินของไอทีวีอย่างรุนแรง

เหตุที่เห็นเช่นนั้นมาจากข้อเท็จจริงที่ว่าเงื่อนไขที่กองทัพบกทำกับบริษัทกรุงเทพโทรทัศน์และวิทยุ จำกัด ตามสัญญาใหม่ไม่แตกต่างกันในสาระสำคัญกับสัญญาเดิมที่ยกเลิก เว้นแต่ในเรื่องของระยะเวลาสัมปทาน ซึ่งไอทีวีได้รับทราบและได้นำมาเป็นข้อพิจารณาทางการเงินในขณะเสนอโครงการต่อ สปน.แต่ต้น ดังนั้น หากมีผลขาดทุนใดๆ เกิดขึ้นย่อมไม่อาจถือได้ว่าเป็นผลขาดทุนจากการทำสัญญาใหม่ของกองทัพบก

นอกจากนี้ หากพิจารณาตัวเลขที่ไอทีวีเสนอต่อประชาชนและต่ออนุญาโตตุลาการ ยิ่งจะเห็นได้ว่า ไอทีวีไม่ได้รับผลกระทบจากกรณีทำสัญญาใหม่ของกองทัพบกแต่อย่างใด โดยพิจารณาจากตาราง

ดังนั้น จึงเห็นได้ว่ากรณีการต่อสัญญาใหม่ของกองทัพบกไม่ได้เป็นเหตุที่ทำให้มีผลกระทบต่อฐานะทางการเงินของไอทีวีอย่างรุนแรง เพราะแม้ในขณะที่ยังไม่มีการทำสัญญาใหม่ของกองทัพบก ไอทีวีก็มีผลประกอบการขาดทุนอยู่แต่เดิมแล้วและยังเป็นจำนวนที่มากกว่าเมื่อมีการทำสัญญาใหม่ของกองทัพบกอีก

ข้อที่น่าสังเกตอีกประการคือ อนุญาโตตุลาการฝ่ายข้างมากวินิจฉัยว่า ไอทีวีได้รับผลกระทบต่อฐานะทางการเงินอย่างรุนแรง โดยดูจากงบการเงินของไอทีวีแต่เพียงประการเดียว โดยมิได้นำเอาปัจจัยอื่นที่อาจทำให้ไอทีวี ต้องประสบภาวะขาดทุนดังกล่าวมาร่วมพิจารณาด้วย(หรืออาจได้พิจารณาแล้วแต่ไม่ได้กล่าวถึงในคำชี้ขาด)

กรณีดังเช่น (1)การจ้างที่ปรึกษาราคาแพง (2)ผลกระทบจากค่าเงินบาทลอยตัว และ (3)การที่ไอทีวี จัดตั้งสถานีเครือข่ายได้เพียง 9 สถานี แทนที่เป็น 36 สถานีตามที่ได้ตกลงไว้

ประเด็นทั้ง (1)ถึง(3) เป็นประเด็นที่ สปน.ได้ยกขึ้นว่ากล่าว ในคำให้การหรือในการสืบพยานทั้งสิ้น ซึ่งโดยหลักการแล้ว คณะอนุญาโตตุลาการจะต้องนำมาพิจารณาประกอบเพื่อหาผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นกับผลประกอบการจากกรณีทั้งสาม แล้วนำผลกระทบดังกล่าวมาหักออกจากผลขาดทุนตามงบการเงิน เพื่อหาผลกระทบต่อฐานะทางการเงินที่แท้จริง จากการทำสัญญาใหม่ของกองทัพว่ารุนแรงหรือไม่

อย่างไรก็ดี จากการพิจารณาคำชี้ขาดไม่ปรากฏว่ามีการหยิบยกข้อต่อสู้ของ สปน.ดังกล่าวขึ้นมาพิจารณา และไม่ได้อธิบายเหตุผลของการไม่หยิบยกขึ้นพิจารณาแต่อย่างใด

ดังนั้น ผู้เขียนจึงเห็นว่าการทำสัญญาใหม่ของกองทัพบก จึงไม่เข้าเกณฑ์ที่ไอทีวีจะใช้สิทธิร้องขอตามข้อ 5 วรรคสี่ได้

หน้า 6