ดุลยภาพดุลยพินิจ  ไพโรจน์ วงศ์วิภานนท์ ส.วิจัยสังคมและเศรษฐกิจ ม.ธุรกิจบัณฑิตย์  มติชนรายวัน  วันที่  20  สิงหาคม 2546

เรียนรู้ : ลองผิดลองถูก

ประสบการณ์ 6 ปี ในการฟื้นฟูกิจการของไทยผ่านศาลทำให้เกิดการเรียนรู้ และความเข้าใจในพฤติกรรม ของผู้มีส่วนได้เสีย หรือตัวละครที่สำคัญ รวมทั้งปัญหาและการบังคับใช้กฎหมาย

โดยสรุปการมีกติกาการฟื้นฟูกิจการ ตั้งแต่ปี 2541 ได้มีส่วนสำคัญช่วยให้เกิดการประนอมหนี้ ระหว่างเจ้าหนี้กับลูกหนี้ กว่า 200 บริษัท ซึ่งมีสินทรัพย์เกือบสองล้านล้านบาท ได้รับการปรับโครงสร้างหนี้

กว่าร้อยละ 90 ของบริษัทที่ขอฟื้นฟูได้รับการอนุมัติจากศาล

ประมาณร้อยละ 80 ของบริษัทที่ได้ฟื้นฟูนั้นลูกหนี้จะได้ทำแผนและบริหารแผน

โดยเฉลี่ยการฟื้นฟูกิจการให้ผลตอบแทนแก่เจ้าหนี้ประมาณ ร้อยละ 49 ของมูลหนี้เมื่อเทียบกับ ร้อยละ 17 ถ้าปล่อยให้บริษัทล้มละลาย

ดูภาพรวมอย่างผิวเผิน ดูเหมือนการฟื้นฟูกิจการของไทยไม่มีปัญหา

ปัญหาของข้อมูลในภาพรวม ก็คือ แม้ภาพรวมจะให้ข้อมูลที่เป็นข้อสรุปทั่วไปซึ่งเป็นประโยชน์ แต่เนื่องจากผลของการฟื้นฟูกิจการของบริษัท เกิดจากมาจากระบบของการต่อรองภายใต้กฎหมาย และการกำกับของศาล ไม่ใช่การใช้กลไกราคาในตลาดที่มีการแข่งขัน

ภาพรวมสามารถจะกลบภาพย่อย ซึ่งมีความหลากหลายมีความเบี่ยงเบนมากน้อยในรูปแบบต่างๆ ซึ่งต้องการการวิเคราะห์เป็นกรณีศึกษารายบริษัท

ในข้อเท็จจริงสถิติภาพรวมไม่สามารถให้สาระสนเทศข้อมูลเชิงคุณภาพ เช่น คุณภาพของแผนฟื้นฟู โดยเฉพาะการประเมินมูลค่า ของบริษัทที่สร้างกระแสเงินสดนำมาจัดสรรให้แก่เจ้าหนี้เมื่อเทียบกับกรณีล้มละลาย ในประเด็นนี้แผนจำนวนมากขาดความน่าเชื่อถือเพราะขาดความลึกความละเอียดไม่สามารถอธิบายเหตุผลและที่มาอะไรได้ โดยเฉพาะการเปรียบเทียบผลลัพธ์จากการฟื้นฟูเทียบกับการล้มละลาย

หลักฐานที่ได้จากคดีที่มีการโต้แย้งรุนแรง เมื่อพิจารณาจากสำนวนคำวินิจฉัยของศาล ศาลไม่ได้ให้รายละเอียด ในอรรถาธิบาย ซึ่งเป็นเรื่องที่น่าเสียดาย

การขาดสิ่งเหล่านี้ในระยะยาว จะทำให้ศาลไม่สามารถเป็นกันชน ป้องกันความไม่สุจริต จากกรณีที่ผู้ร้องขอฟื้นฟูกิจการจำนวนมาก  อาศัยกฎหมายเพื่อความอยู่รอด โดยขาดความชอบธรรม ทางเศรษฐกิจและศีลธรรม

แผนจำนวนมากขาดข้อมูลฟื้นฐานที่สำคัญอื่นๆ สำหรับการตัดสินใจของศาล กระบวนการตีความและการบังคับใช้กฎหมายและการทำงานของศาลจึงมีบทบาทสำคัญยิ่งต่อแผนและเป็นหัวใจของแผน

ใน 6 ปีที่ผ่านมาเราจึงได้เห็นความหลากหลายในส่วนของรายบริษัท ซึ่งล้วนต้องการคำอธิบาย

เราเห็นความกลมเกลียวหรือการผนึกของเจ้าหนี้ต่อสู้ในสิทธิที่ตนพึงมีกับลูกหนี้ เช่นกรณีของ TPI

เราได้เห็นลูกหนี้ซึ่งแม้ไม่ได้รับการแฮร์คัดหนี้มาก แต่หนี้ลดเพราะแปลงหนี้เป็นทุน สูญเสียความเป็นผู้ถือหุ้นใหญ่ให้แก่เจ้าหนี้ แต่ก็มีความพอใจที่ยังมีหุ้นในบริษัทและได้บริหารบริษัท(เช่นบริษัทศรีไทยซุปเปอร์แวร์)

เราได้เห็นลูกหนี้ที่สูญเสียความเป็นเจ้าของมีโอกาสซื้อหุ้นคืนในอนาคต และผู้บริหารลูกหนี้ได้บริหารบริษัทที่ฟื้นฟู และรับเงินเดือนเดือนละ 2 ล้านบาท เช่นกรณีของ คุณสวัสดิ์ หอรุ่งเรือง

เราได้เห็นผู้ลงทุนใหม่เชิงกลยุทธ์เช่น BRITISH PAINTS และเจ้าหนี้มีบทบาทแทนเจ้าของ หรือผู้บริหารลูกหนี้เดิม ทำให้กิจการได้รับการฟื้นฟู โดยการเพิ่มทุนลดหนี้ และแปลงหนี้เป็นทุน เช่นกรณีของไทยผลิตภัณฑ์ยิปซัม

เราได้เห็นเจ้าหนี้ซึ่งลดหนี้จำนวนมากให้แก่ลูกหนี้แปลงหนี้เป็นทุน ขณะเดียวกันเปิดโอกาสให้เจ้าของเดิม มีโอกาสซื้อหุ้นคืนและบริหารบริษัท เช่น กรณีห้างสรรพสินค้าโรบินสัน

ขณะเดียวกันเราได้เห็นลูกหนี้ซึ่งไม่ได้รับการลดหนี้ในจำนวนที่สูง แปลงหนี้เป็นทุน แต่เจ้าของเดิมไม่ได้บริหารแผน เช่นกรณีโรงพยาบาลพญาไท

ในช่วง 2 ปี ที่ผ่านมาเราได้เห็นการฟื้นฟูกิจการ แบบอริศัตรูให้ตายกันไปข้างหนึ่ง เป็นการต่อสู้อย่างรุนแรง ระหว่างลูกหนี้และเจ้าหนี้กลุ่มหนึ่ง โดยเฉพาะเจ้าหนี้ต่างประเทศ (เช่นกรณีสยามสตริปมิล และล่าสุดบริษัทจัสมิน) รวมทั้งกรณีที่มีการใช้มูลหนี้ที่ผิดสัญญา มาเป็นหนี้ที่ให้สิทธิเจ้าหนี้นั้นๆ ในการออกเสียง เพื่อการทำแผนและบริหารแผน(เช่น สยามซินเท็ค และสยามสตริปมิล)

และเป็นที่ฮือฮาในสื่อมวลชนก็คือผลลัพธ์ของกรณีหลังๆ เหล่านี้มีลักษณะเด่นที่คล้ายกันก็คือ คู่ต่อสู้คือ เจ้าหนี้ต่างประเทศมีมูลหนี้ในสัดส่วนที่สูง (ยกเว้นสยามซินเท็ค) ได้รับความเสียหาย จากแผนค่อนข้างมาก หนี้ได้รับ Haircut 70-90% การแปลงหนี้เป็นทุนมีบทบาทน้อยมาก

เจ้าหนี้ที่ได้รับความเสียหายสูงมาก ในรายงานของแผนได้รับการชำระหนี้ไม่เกิน 20% ถ้าคิดเป็นค่าปัจจุบันคงต่ำกว่านั้นมาก

ที่สำคัญที่สุดลูกหนี้เหมือนได้รับการอภัยหนี้เกือบทั้งหมด คงความเป็นเจ้าของกิจการได้อย่างหนาแน่น เหมือนกับการได้โรงงานมาเปล่าๆ การล้มละลายนำมาซึ่งโชคลาภกำไรที่เกินปกติมหาศาล

ความหลากหลายของภาพย่อยเหล่านี้มีทั้งขัด และไม่ขัดกับภาพใหญ่ซึ่งล้วนต้องการคำอธิบายแก่สังคม

กติกาแห่งเกมส์...

ตัวละครทุกคนมีเหตุมีผลมุ่งแสวงหาความมั่งคั่ง ลูกหนี้หลีกเลี่ยงการล้มละลาย เพราะจะไม่มีทรัพย์สินเหลือให้แก่ตน

เจ้าหนี้มีประกันจำนวนมากอาจได้เปรียบ จากการบังคับคดีแทนการเข้าฟื้นฟูผ่านศาล เจ้าหนี้ประเภทนี้จำนวนมากเสียหาย เมื่อแผนฟื้นฟู มีผลทำให้การได้รับชำระหนี้ต่ำกว่ามูลค่าหลักประกันเดิม เจ้าหนี้ไม่มีประกันคงอยากเห็นการฟื้นฟูกิจการ

ลูกหนี้ที่สุจริตและไม่สุจริตล้วนต้องการบริหารแผนฟื้นฟู ลูกหนี้ที่มีทรัพยากรและมีอำนาจการต่อรองอาจไม่ชำระหนี้ สะสมเงินซื้อหนี้เพื่อกำหนดแผนฟื้นฟูให้เป็นประโยชน์แก่ตน โดยเฉพาะการลดหนี้กับเจ้าหนี้อื่นๆ

ปฏิเสธไม่ได้ว่ากติกาแห่งเกมส์มีความสำคัญ พฤติกรรมของตัวละครหรือผู้มีส่วนได้เสียในกิจกรรมทางเศรษฐกิจถูกกำหนด โดยกติกาที่เป็นทางการและไม่เป็นทางการรวมเรียกว่ากติกาแห่งเกมส์ (Rules of game)

ประสบการณ์ของไทยในรอบ 6 ปี ที่ผ่านมาชี้ให้เห็นชัดว่า กฎหมายและกระบวนการศาล คือหัวใจในการกำหนดปริมาณ และคุณภาพของการฟื้นฟูกิจการ คุณภาพทั้งในมิติประสิทธิภาพ ในทางเศรษฐกิจและความเป็นธรรม

นอกจากกติกาทางกฎหมายปัจจัยหรือตัวแปรทางโครงสร้างอื่นๆ ก็มีบทบาทในการกำหนดอำนาจการต่อรอง ของลูกหนี้และเจ้าหนี้ประเภทต่างๆ

โดยทั่วไปลูกหนี้มีความได้เปรียบทางด้านสารสนเทศซึ่งเจ้าหนี้ต้องพึ่ง

ความไม่ร่วมมือในการให้ข้อมูลแก่เจ้าหนี้ การเบี้ยวสัญญาเดิมไม่ชำระหนี้ และมาขอความคุ้มครองจากศาล โดยการฟื้นฟูกิจการเป็นอภิสิทธิ์ที่ลูกหนี้ได้รับใหญ่หลวงมาก และจะมีผลบิดเบือนการทำงานอย่างมีประสิทธิภาพ ของตลาดการเงิน ถ้าหากศาลไม่เห็นพฤติกรรมที่ส่อถึงความไม่สุจริต เช่น ตั้งแต่การ Siphon เงิน การให้กู้แก่บริษัทในเครือหรือให้บริษัทในเครือซื้อหนี้แทนที่จะนำรายได้และผลกำไรมาจ่ายให้บริษัทแม่ เพื่อจะได้ชำระแก่เจ้าหนี้เป็นต้น

เจ้าหนี้ซึ่งเป็นสถาบันการเงินมีการทำงานเป็นระบบและมีจำนวนมากนั้นจะมีต้นทุนที่สูง จนทำให้ไม่เกิดแรงจูงใจที่จะร่วมมือกันเพื่อประโยชน์ของกลุ่ม

ซึ่งต่างจากลูกหนี้ซึ่งยังมีลักษณะเป็นครอบครัว มีฝ่ายจัดการและผู้ถือหุ้นคนเดียวกัน มีแรงจูงใจสูง เนื่องจากมีความสะดวกง่าย และต้นทุนต่ำในการตัดสินใจ ถ้าหากมีส่วนเกินทางเศรษฐกิจ ที่จะได้จากการฟื้นฟูกิจการ

กรณีของทีพีไอ การกระจุกตัวของเจ้าหนี้ใหญ่ 4-5 ราย มีหนี้รวมกันเกินละร้อยละ 50 ในมูลหนี้ที่สูงมากสร้างแรงจูงใจให้เจ้าหนี้กลุ่มนี้ผนึกกันสู้กับลูกหนี้ที่ไม่ให้ความร่วมมือ

เจ้าหนี้ต่างประเทศที่ปล่อยสินเชื่อที่ไม่มีหลักประกันสูง อำนาจต่อรองจะน้อย โดยเฉพาะต้องเผชิญกับลูกหนี้ที่มีหนี้ที่อาจเป็นภาระผูกพันในอนาคตสูง (Contingent Liabilities)

เช่นในธุรกิจก่อสร้าง ซึ่งมีหลักประกันน้อย หนี้ดังกล่าวจะกลายเป็นหนี้จริงได้ถ้ากิจการล้มละลาย ขณะเดียวกันลูกหนี้ที่มีทรัพยากรน้อยมีหนี้ที่เป็นหลักประกันสูง และไม่มีเงินที่จะไปซื้อหนี้และเหนือสิ่งอื่นใดมีความสุจริต

ภาพที่เห็นเป็นภาพที่ยุติธรรมทั้งแก่เจ้าหนี้และลูกหนี้ คือมีการลดหนี้แปลงหนี้เป็นทุนเจ้าของ หรือผู้บริหารลูกหนี้ ได้บริหารกิจการ หลายกิจการมีผู้ร่วมลงทุนใหม่นำเงินเข้ามา กิจการได้รับการฟื้นฟูในด้านพื้นฐานที่ดี

สุดขั้วที่สุดเห็นจะเป็นเรื่องของการที่ลูกหนี้พยายามทุกวิถีทางที่จะรักษาสัดส่วนความเป็นเจ้าของไว้เหมือนเดิม โดยไม่ให้เกิดกระบวนการแปลงหนี้เป็นทุนโดยเจ้าหนี้ จนมีผลต่อความเป็นเจ้าของของตน

กรณีเช่นนี้และเป็นกรณีที่ลูกหนี้ประสบความสำเร็จ มักจะเป็นกรณีที่ค่อนข้างพิสดาร ดังที่เป็นข่าวในสื่อมวลชนในรอบปีที่ผ่านมา

ภาพทั่วไปในสามปีแรกของการฟื้นฟูกิจการ แม้จะมีลูกหนี้ใหญ่ๆ บางรายส่งเสียงดัง ดูเหมือนต่างประเทศและสังคมไทยคิดว่ากระบวนการยุติธรรมในการฟื้นฟูกิจการของไทยดูจะเดินไปได้

สองปีหลังเราเห็นความขัดแย้งระหว่างเจ้าหนี้กับลูกหนี้ ในคดีที่สร้างความเสียหายให้กับเจ้าหนี้มหาศาล และเป็นเจ้าหนี้ต่างประเทศเสียมาก ควรต้องมีการศึกษาวิจัยข้อเท็จจริง และคำวินิจฉัยของศาล เพื่อให้เกิดการพัฒนาในองค์ความรู้และกระบวนการฟื้นฟูกิจการ ว่าอะไรคือเหตุผลของคำวินิจฉัยของศาล และศาลมีกระบวนการและวิธีการคิดอย่างไร

ในประเด็นของกฎหมาย กฎหมายไทยสร้างอำนาจต่อรองแก่ลูกหนี้ค่อนข้างมาก

การบังคับใช้กติกาสำหรับกิจการ ที่ได้รับการฟื้นฟูจึงเป็นไปแบบง่ายๆ และหลวมๆ ในกติกาแห่งเกมส์นี้ สึกๆ แล้วสาระเนื้อหาข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการจัดการ และการหาประโยชน์จากทรัพย์ของลูกหนี้ เพื่อนำมาแบ่งให้กับเจ้าหนี้ทั้งหมดก่อน

หรือกล่าวอีกในหนึ่งก็คือ การให้ความสำคัญกับการกำหนดมูลค่าของบริษัทที่แท้จริง ซึ่งจะต้องปรากฏในแผนอย่างละเอียด หาได้มีความสำคัญแต่อย่างไร (แผนฟื้นฟูกิจการเกือบทั้งหมด จึงเป็นแผนที่ผู้พิพากษาอาวุโสศาลฎีกาท่านหนึ่ง ให้ข้อสังเกตในงานสัมมนางานวิจัยเมื่อเดือนพฤษภาคมปีนี้ เรื่องการฟื้นฟูกิจการว่าคือ Garbage หรือ ขยะ)

หัวใจของเกมส์ของการฟื้นฟูกิจการมิได้อยู่ที่การที่ลูกหนี้และเจ้าหนี้ พยายามหาวิธีการฟื้นฟูกิจการ เพื่อให้เกิดมูลค่าสูงสุดแก่บริษัท แต่อยู่ที่การที่ลูกหนี้สามารถระดมเจ้าหนี้ให้มีเสียงข้างมากเกิน 50% (บวกด้วยเจ้าหนี้เพียงหนึ่งกลุ่มที่มีเสียงข้างมากร้อยละ 75) ซึ่งเป็นเงื่อนไขสำคัญ ในการรับแผนจากที่ประชุมเจ้าหนี้ให้สามารถยอมรับแผนได้

ถ้าเงื่อนไขนี้ประสบความสำเร็จส่วนอื่นๆ อาจจะเป็นเพียงพิธีการและเครื่องประดับ

เนื่องจากในกระบวนการยุติธรรมของไทยจากการอ่านคำวินิจฉัยของศาล ในคดีที่เกิดขึ้นศาลมิได้ให้ความจริงจัง กับสิ่งที่ปรากฏในแผนตราบเท่าที่เงื่อนไขสำคัญๆ มีครบถ้วนตามกฎหมาย และตามกติกา

จึงเป็นเรื่องค่อนข้างง่ายในการที่ลูกหนี้ถึงแม้จะล้มละลายตามบัญชีแต่อาจจะมีพลังและทรัพยากร จูงใจเจ้าหนี้บางกลุ่มโดยให้ข้อเสนอที่ดี

ลูกหนี้ที่ฉลาดและประสบความสำเร็จเหล่านี้ปฏิเสธการชำระหนี้ สะสมเงินให้บริษัทในเครือซื้อหนี้จากเจ้าหนี้เดิม เมื่อได้เสียงข้างมากเกิน 50% (จริงๆ แล้วลูกหนี้สามารถระดมเจ้าหนี้ในสัดส่วนไม่สูงถึงร้อยละ 50 ของมูลหนี้ทั้งหมด เนื่องจากเกณฑ์เสียงข้างมากร้อยละ 50 เป็นร้อยละของเจ้าหนี้ที่มาประชุม เจ้าหนี้มักจะไม่มาประชุมทั้งหมด ถ้าเจ้าหนี้มาประชุมร้อยละ 70 ของมูลหนี้ ลูกหนี้ต้องการเพียงร้อยละ 35 ของมูลหนี้เพื่อให้ยอมรับแผน) ก็สามารถทำแผนปรับโครงสร้างหนี้กับเจ้าหนี้รายอื่นๆ ตามที่ลูกหนี้เห็นสมควรฝ่ายเดียวโดยไม่แย่แสเจ้าหนี้อื่นๆ

การที่จะชำระหนี้ให้กับเจ้าหนี้รายอื่นให้น้อยได้ตามอำเภอใจของผู้ทำแผนนั้น สามารถทำได้โดยประมาณการ ความสามารถการหารายได้และการสร้างกระแสเงินสดให้ต่ำกว่าความเป็นจริง

ขณะเดียวกันการประเมินมูลค่าสินทรัพย์บริษัท ถ้ามีการล้มละลายก็ประเมินไว้ให้ต่ำ เพื่อชี้ให้ศาลเห็นในแผนว่ายังไๆ เจ้าหนี้ถึงแม้จะได้รับชำระหนี้น้อยนิดแต่ก็ยังดีกว่าให้บริษัทล้มละลาย

วิธีการนี้เป็นวิธีการทั่วๆ ไป อธิบายได้เป็นเหตุเป็นผลในเชิงพฤติกรรมของตัวละครที่เป็นสัตว์เศรษฐกิจ ความรุนแรงความไม่เหมาะสม ของแต่ละคดีควรได้รับการพิจารณาตามข้อเท็จจริง และควรเป็นเรื่องสำคัญที่ศาลต้องใช้ดุลยพินิจที่อธิบายและตรวจสอบได้

ดังที่ได้กล่าวมาแล้วมีกรณีความขัดแย้งที่รุนแรงขึ้นเรื่อยและเจ้าหนี้ที่ได้รับความเสียหายมหาศาล เป็นความเสียหายที่เป็นผลจากการมีกฎหมายและการบังคับใช้กฎหมายที่ไม่ถูกต้องไม่เหมาะสมใช่หรือไม่ สังคมควรจะต้องทำการวิจัยให้ลึกซึ้ง

นอกจากนี้การปิดกั้นในกระบวนการอุทธรณ์(ยกเว้นอธิบดีผู้พิพากษาอนุมัติ) ในเรื่องสำคัญๆ จะทำให้ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏ และเกิดความไม่เป็นธรรมแก่ผู้เสียหาย(ถ้ามี) กระบวนยุติธรรมที่บกพร่องไม่ได้รับการแก้ไข ในขณะนี้คงปฏิเสธไม่ได้ว่าถึงเวลาแล้วกฎหมาย และการบังคับใช้กฎหมายล้มละลาย ในส่วนของการฟื้นฟูกิจการ ควรที่จะได้รับการสังคายนาแก้ไขโดยนักวิชาการ ผู้ปฏิบัติ ทั้งฝ่ายเอกชนและภาครัฐ ก่อนที่ช่องโหว่ของกฎหมายที่มีอยู่ จะสร้างความเสียหายในระยะยาว แก่ระบบตลาดการเงิน และตลาดสินเชื่อและสถาบันทางเศรษฐกิจ

จุดมุ่งหมายของการฟื้นฟูกิจการก็คือ การสร้างมูลค่าของบริษัทที่อยู่ในสภาพล้มละลาย ให้มีค่ามากที่สุดเมื่อเทียบกับทางเลือกอื่นๆ เช่นการปล่อยให้ล้มละลาย แล้วจัดสรรให้แก่เจ้าหนี้ ตามสิทธิอย่างเป็นธรรมและสุดท้ายแก่ผู้ถือหุ้น

การประเมินประสิทธิผลที่แท้จริงของการฟื้นฟูกิจการจึงมิได้ขึ้นอยู่กับข้อมูลในแผน ซึ่งอาจจะเป็นข้อมูลเท็จ หรือข้อมูลที่ขาดความสมบูรณ์เพราะการต่อรองในมูลค่าของบริษัทเป็นเกมแห่งผลประโยชน์ ซึ่งผู้ชนะจะได้ไปหมด แต่จะขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงเกี่ยวกับมูลค่าของบริษัท ในขณะใดขณะหนึ่งศาลจึงจำเป็นต้องมีความรู้ ความสามารถความเข้าใจในการทำงานของระบบเศรษฐกิจ รวมทั้งความหมายของประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจ และมีทัศนคติที่ถูกต้องทันเกมส์และเข้มงวดอย่างจริงจังกับข้อมูลเชิงคุณภาพของการฟื้นฟูกิจการ และตลอดจนความไม่สุจริตในการขอฟื้นฟูกิจการของลูกหนี้ประเภทไม่สุจริต

และที่สำคัญที่สุดคือทางเลือกที่ศาลพึงเข้าใจหรือตระหนักว่าในกลไกตลาดแบบทุนนิยม และสิ่งแวดล้อมที่เป็นอยู่ในประเทศไทย กิจการลักษณะนั้นๆ ควรได้มาซึ่งมูลค่าสูงสุดเท่าไรและโดยวิธีที่ดีที่สุดควรเป็นวิธีใด

หน้า 6