โดย ไพโรจน์ วงศ์วิภานนท์ สถาบันวิจัยสังคมและเศรษฐกิจ มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์  มติชนรายวัน  วันที่ 15 มกราคม พ.ศ. 2546

ปีที่ผ่านมามีข่าวเรื่องการที่ผู้มีส่วนได้เสีย โดยเฉพาะกลุ่มลูกหนี้และนักกฎหมายจำนวนหนึ่ง กำลังผลักดันให้มีการแก้ไขกฎหมายล้มละลาย โดยเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับการฟื้นฟูกิจการของลูกหนี้ กฎหมายฉบับนี้เป็นหนึ่งในกฎหมาย 11 ฉบับ ที่มีผู้เสนอให้รัฐบาลแก้ไข กลุ่มที่ต้องการให้ปรับปรุงกฎหมายฉบับนี้ตามที่ปรากฏเป็นข่าว ให้เหตุผลว่า กฎหมายฟื้นฟูกิจการของไทยมีลักษณะที่เอาใจเจ้าหนี้มากเกินไป เปิดโอกาสให้เจ้าหนี้(บ่อยครั้งพูดถึงเจ้าหนี้ต่างชาติ และอิทธิพลของ IMF ที่มีต่อกฎหมายฉบับนี้)เอาเปรียบลูกหนี้มากเกินไป ตั้งแต่การเข้าบริหารกิจการ จนถึงสามารถครอบครองกิจการของลูกหนี้ได้อย่างง่ายดาย รวมทั้งวิธีการแก้ปัญหาของบริษัทลูกหนี้ ซึ่งสร้างความเสียหายแก่กิจการของลูกหนี้ เป็นต้น สื่อว่ากฎหมายฉบับนี้ยังขาดประสิทธิภาพและมีความไม่เป็นธรรม

แนวคิดที่ผู้สนับสนุนให้แก้กฎหมายเพื่อให้ความคุ้มครองแก่ลูกหนี้มากขึ้น มักอ้างกฎหมายล้มละลายในส่วนการฟื้นฟูกิจการของสหรัฐ หรือที่เรียกกันว่า Chapter 11 ซึ่งให้ความคุ้มครองแก่ลูกหนี้ค่อนข้างมาก เช่น ให้สิทธิแก่ฝ่ายบริหารของบริษัทลูกหนี้ได้ทำแผนและบริหารบริษัทก่อนคนอื่น เป็นต้น บทความนี้มีจุดประสงค์ที่จะให้ข้อสังเกตเกี่ยวกับแนวคิดและปัญหาเกี่ยวกับการฟื้นฟูกิจการของไทย จากมุมมองทางเศรษฐศาสตร์ และเสนอแนะการแก้กฎหมายสำหรับอนาคต บางส่วนของความเห็นและข้อเท็จจริง มาจากโครงการวิจัยที่ผู้เขียนมีส่วนร่วมศึกษาให้แก่ศาลล้มละลายกลาง

กลไกการบังคับให้ลูกหนี้ซึ่งผิดนัดชำระเงินให้แก่เจ้าหนี้ มีทั้งการที่เจ้าหนี้และลูกหนี้ตกลงกันเองโดยไม่ต้องไปศาล ตัวอย่างเช่น คณะกรรมการปรับปรุงโครงสร้างหนี้(คปน.) ซึ่งมีธนาคารแห่งประเทศไทยเป็นตัวกลาง ได้ช่วยให้บริษัทประมาณ 10,000 บริษัท สามารถตกลงกันได้ มีมูลหนี้ประมาณ 1.3 ล้านล้านบาท ในรอบ 4 ปีที่ผ่านมา จำนวนบริษัทและมูลหนี้ที่ใกล้เคียงกับข้างต้นไม่สามารถตกลงกับเจ้าหนี้ได้ กลไกดังกล่าว นำไปสู่การฟ้องศาลแพ่ง การฟ้องกิจการให้ล้มละลาย เป็นวิธีการหนึ่งที่เจ้าหนี้บังคับให้ลูกหนี้ชำระเงินแก่เจ้าหนี้ โดยให้มีการชำระบัญชี(Liquidation)และนำสินทรัพย์มาแบ่งให้กับเจ้าหนี้ตามสิทธิที่พึงมี

ตามหลักการ สินทรัพย์ดังกล่าว สามารถนำมาขายแยกเป็นเอกเทศ หรือกิจการถูกขายในสภาพเป็นองค์กรที่ยังดำรงอยู่(Going concern ในกรณีที่ไม่มีการปิดกิจการ เช่น มีการประนอมหนี้ได้สำเร็จและลูกหนี้ไม่ถูกฟ้องล้มละลาย) กระบวนการกฎหมายล้มละลายตั้งอยู่บนพื้นฐานประสิทธิภาพในทางศรษฐศาสตร์ โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อให้เกิดมูลค่าสูงสุดแก่กองทรัพย์สินของลูกหนี้ ซึ่งเจ้าหนี้เป็นเจ้าของร่วมกัน(Common property) การที่จะบรรลุประสิทธิภาพสุงสุดนั้นได้ กฎหมายป้องกันไม่ให้เกิดความโกลาหล อันเป็นผลมาจากการที่เจ้าหนี้แต่ละคนมุ่งประโยชน์สูงสุดสำหรับตน ด้วยการต่างคนต่างรีบฟ้องลูกหนี้

กิจการอาจจะอยู่ในสภาพล้มละลาย(Insolvency) ซึ่งในทางการเงินหรือทางบัญชีอาจหมายถึง กิจการมีหนี้สินมากกว่าทรัพย์สิน หรือมีเงินทุนติดลบ ในอีกความหมายหนึ่ง อาจหมายความถึงความไม่สามารถชำระหนี้ให้แก่เจ้าหนี้ได้โดยพลัน อันอาจจะมีสาเหตุมาจากการขนาดสภาพคล่องหรือกระแสเงินสด ในกฎหมายล้มละลายของหลายประเทศ เช่น อังกฤษ สหรัฐ เป็นต้น การไม่สามารถชำระเงินดังกล่าว ก็สามารถถือว่ากิจการอยู่ในสภาพล้มละลายได้ อย่างไรก็ตาม แม้กิจการจะอยู่ในสภาพข้างต้น กฎหมายเปิดโอกาสให้ผู้มีส่วนได้เสีย สามารถเลือกที่จะขอฟื้นฟูกิจการ(Reorganization) เพื่อให้กิจการดำรงอยู่ต่อไป แทนการปิดกิจการหรือชำระบัญชี (Liquidation) ตรรกในทางเศรษฐศาสตร์ คือว่า กิจการควรได้รับการฟื้นฟูกิจการ ถ้ามูลค่าของบริษัทจากการฟื้นฟูกิจการมีมูลค่าสูงกว่าLiquidation

ไม่มีกฎหมายล้มละลายและการฟื้นฟูกิจการแม้กระทั่งของประเทศอุตสาหกรรม ที่มีความสมบูรณ์ในทุกๆ มิติ กฎหมายล้มละลายสะท้อนความแตกต่างทางด้านปรัชญาและทัศนะคติของสังคม ที่มีต่อธุรกิจ และผู้มีส่วนได้เสียต่างๆ แม้กระทั่งอังกฤษและสหรัฐ ซึ่งมีรากฐานพัฒนาการของทุนนิยมคล้ายๆ กัน ก็ยังออกแบบกฎหมายที่มีวัตถุประสงค์ต่างกัน อังกฤษให้ความคุ้มครองและสิทธิแก่เจ้าหนี้โดยเฉพาะเจ้าหนี้ที่มีหลักประกันค่อนข้างสูง แม้อังกฤษจะพยายามแก้กฎหมายให้มาทางอเมริกามากขึ้น การฟื้นฟูกิจการโดยที่ลูกหนี้ริเริ่มและมีบทบาทเองก็ไม่เป็นไปโดยง่าย ในสภาพแวดล้อมแบบอังกฤษ พอมีหลักฐานเชิงประจักษ์ ซึ่งแสดงให้เห็นว่า จำนวนมากของกิจการต้องล้มละลายไปโดยไม่จำเป็นและทำให้เสียมูลค่าทางเศรษฐกิจ แทนที่จะได้รับการฟื้นฟู กฎหมายล้มละลายของเยอรมนี ไม่เอื้อต่อการส่งเสริมให้มีการฟื้นฟูกิจการมาก จนกระทั่งเร็วๆ นี้เอง ฝรั่งเศสมีกฎหมายล้มละลายที่ต้องการรักษาบริษัทที่มีปัญหา จึงเอื้อต่อการให้มีการฟื้นฟูกิจการมาก เช่นเดียวกับ Chapter 11 ของสหรัฐฯ บริษัทมหาชนของสหรัฐ มักมีการแยกฝ่ายกิจการกับผู้ถือหุ้นออกจากกันค่อนข้างมาก ซึ่งต่างกับของไทยที่เจ้าของและฝ่ายบริหารเป็นคนเดียวกัน การที่มีผู้ถือหุ้นจำนวนมากในบริษัทมหาชน ทำให้สหรัฐ เน้นความเป็น Going concern ค่อนข้างมาก

นอกจากนี้ กฎหมายสหรัฐ ต้องการสร้างแรงจูงใจให้ฝ่ายจัดการของลูกหนี้ขอฟื้นฟูกิจการ เมื่อรู้ว่าบริษัทมีปัญหาล้มละลายทางการเงินตั้งแต่เนิ่นๆ ด้วยเหตุนี้ กฎหมายและกระบวนการฟื้นฟูกิจการของสหรัฐ จึงเอียงมาทางฝ่ายจัดการของลูกหนี้ค่อนข้างมาก โดยให้สิทธิและเวลาช่วงแรกๆ แก่ลูกหนี้ ทั้งในการทำแผนและเสนอแผน ที่ประชุมเจ้าหนี้โดยเสียงข้างมากเกินกึ่งหนึ่งมีสิทธิที่จะไม่รับแผน แต่พบว่าในทางปฏิบัติ เจ้าหนี้ใช้สิทธินี้จริงๆ น้อยมาก ไม่เป็นที่สงสัยว่า ในระบบของสหรัฐ กิจการมีโอกาสที่จะได้รับการฟื้นฟูกิจการอย่างไม่มีประสิทธิภาพมากเกินไป แทนที่จะให้ปิดกิจการชำระบัญชี นักวิชาการทางกฎหมาย ทางเศรษฐศาสตร์ และทางการเงินในสหรัฐ จำนวนมาก ไม่พอใจกับระบบที่เป็นอยู่ โดยเฉพาะเมื่อพบความจริงจากการวิจัยว่า นอกจากต้นทุนค่าใช้จ่ายสำหรับการฟื้นฟูกิจการจะสูงและใช้เวลานานมากแล้ว กว่าร้อยละ 80 ของกิจการที่ได้รับการอนุมัติให้ฟื้นฟูจากศาล ไม่ประสบความสำเร็จ จนในที่สุดกิจการต้องปิดไป(Liquidation) อย่างไรก็ตามแนวโน้มกฎหมายล้มละลายทั่วโลก เริ่มมีลักษณะสำคัญที่คล้ายกัน คือ ให้ความสำคัญกับบริษัทที่ล้มละลายมีโอกาสฟื้นฟูกิจการได้ง่ายขึ้น

การที่จะพิจารณาว่ากฎหมายฟื้นฟูกิจการของไทยมีความเหมาะสมและสมควรได้รับการแก้ไขในประเด็นสำคัญอะไรบ้าง คงต้องถามว่าอะไรคือวัตถุประสงค์ที่สำคัญของกฎหมาย ผู้เขียนคิดว่า กฎหมายที่ดีน่าจะเป็นกฎหมายที่ให้ความสำคัญกับเป้าหมายช่วงเวลาก่อนกิจการมีปัญหาล้มละลาย ไม่น้อยไปกว่าเป้าหมายการแก้ปัญหาบริษัท เมื่ออยู่ในสภาพล้มละลายแล้ว ด้วยเหตุนี้ การออกแบบกฎหมายควรมุ่งสร้างวินัย หรือระบบแรงจูงใจ แก่ฝ่ายบริการของลูกหนี้ ในการป้องกันไม่ให้กิจการเข้าสู่สภาพล้มละลาย หรือเมื่อรู้ว่ากิจการกำลังจะหรืออยู่ในสภาพล้มละลาย รีบแก้ปัญหา เข้าสู่กระบวนการฟื้นฟูได้อย่างรวดเร็ว มิเช่นนั้น คณะกรรมการบริษัทและผู้จัดการ จะต้องถูกลงโทษทางกฎหมาย เมื่อผู้ถือหุ้น หรือเจ้าหนี้ พิสูจน์ความเสียหายได้ ดังที่เป็นอยู่ในกฎหมายล้มละลายของประเทศในสหภาพยุโรป วัตถุประสงค์ของกระบวนการฟื้นฟูกิจการเพื่อให้เกิดมูลค่าสูงสุดแก่กิจการ เพื่อมาแบ่งให้แก่เจ้าหนี้และผู้มีส่วนได้เสียอื่นๆ

ข้อบกพร่องของกฎหมายฟื้นฟูกิจการของไทยที่สำคัญ มิได้มีเพียงเรื่องกระบวนการตั้งผู้ทำแผน การเลือกผู้บริหารแผน หรือการให้สิทธิแก่เจ้าหนี้บางกลุ่มมากไปเท่านั้น ซึ่งมีการอภิปรายกันมาก ข้อบกพร่องที่สำคัญที่ควรได้รับการแก้ไข คือ การเปลี่ยนมุมมองของการล้มละลาย(Insolvency) รวมทั้งกระบวนการฟื้นฟู ให้มีมิติทางเศรษฐศาสตร์มากขึ้น เพื่อเปิดโอกาสให้กิจการสามารถที่จะได้รับการฟื้นฟูเมื่ออยู่ในสภาพล้มละลาย ได้ง่ายและเร็วขึ้น ขณะเดียวกัน ก็ใช้หลักทางเศรษฐศาสตร์ให้มากขึ้น แทนการใช้หลักทางบัญชี เช่น ปัญหาในการตีมูลค่าสินทรัพย์ ซึ่งมักจะเป็นปัญหาหลักของความขัดแย้งในกระบวนการฟื้นฟูกิจการระหว่างลูกหนี้และเจ้าหนี้

กล่าวโดยย่อ การมีหนี้สินล้นพ้นตัว ซึ่งเป็นเงื่อนไขสำคัญในการฟื้นฟูกิจการได้นั้น ควรให้มีเกณฑ์ที่ต่างไปจากการให้กิจการล้มละลาย กิจการที่อยู่ในสภาพล้มละลาย(Insolvency) ที่สามารถขอเข้าฟื้นฟูกิจการได้ ควรให้รวมถึงการมีหนี้สินมากกว่าทรัพย์สินและความไม่สามารถในการชำระหนี้(เช่น ปัญหาจาก Cash flow) ในขณะที่ยังไม่สินทรัพย์มากกว่าหนี้สินก็ได้ กฎหมายควรบ่งชี้ความชัดเจนในกระบวนการประเมินมูลค่าสินทรัพย์ เช่น ในกรณีของสหรัฐ ซึ่งในกฎหมายระบุว่า สินทรัพย์จะมีการประเมินในราคาที่เป็นธรรม(Fair value) การปรับปรุงกฎหมายในประเด็นนี้ จะช่วยให้บริษัทที่เข้ามาฟื้นฟูกิจการ ไม่ใช่กิจการที่อยู่ในสภาพเหมือนคนเกือบตายแล้ว แทบจะแก้ปัญหาอะไรไม่ได้ ต้องมีการเปลี่ยนความเป็นเจ้าของอย่างหมดสิ้น จนนำไปสู่ความขัดแย้งระหว่างเจ้าหนี้และลูกหนี้ กิจการที่เจ้าหนี้เห็นว่าควรจะได้รับการฟื้นฟูแต่เนิ่นๆ แต่ลูกหนี้ไม่ต้องการ เจ้าหนี้ก็อาจจะขอให้ศาลฟื้นฟูกิจการได้ โดยไม่ต้องพิสูจน์ตามเกณฑ์งบดุล ซึ่งศาลไทยใช้ในการตีความค่อนข้างมาก นอกจากนี้ กฎหมายควรกำหนดให้กิจการที่ไม่ผ่านการฟื้นฟูกิจการเข้าสู่กระบวนการล้มละลายโดยอัตโนมัติ(Liquidation คือ ให้มีการพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาด)

การฟื้นฟูกิจการสำหรับบริษัทที่มีปัญหา Cash flow แต่ทุนยังไม่ติดลบ ควรมีกระบวนการต่างไปจากบริษัทซึ่งเงินทุนติดลบ ในกรณีแรก อาจใช้หลักการของ Chapter 11 ของสหรัฐ โดยให้สิทธิกับฝ่ายลูกหนี้ทั้งในการทำแผนและบริหารแผนมากขึ้น ที่ประชุมเจ้าหนี้ที่ไม่เห็นด้วย อาจต้องการเสียงข้างมากสามในสี่ ส่วนในกรณีสำหรับบริษัทที่มีสินทรัพย์น้อยกว่าหนี้สิน ก็สามารถใช้เกณฑ์ปัจจุบัน

กฎหมายไทยหรือสังคมไทยมีลักษณะเข้าข้างเจ้าหนี้มากเกินไปจนทำให้ลูกหนี้เสียหายจริงหรือไม่? นักกฎหมายจำนวนหนึ่งคิดว่ากฎหมายฟื้นฟูกิจการของไทยเอียงมาทางด้านเจ้าหนี้มากกว่าลูกหนี้ ไม่เหมือนในสหรัฐ แต่ก็มีนักกฎหมายอีกจำนวนหนึ่งคิดว่า ถ้าดูเพียงการที่ศาลใช้ดุลยพินิจน้อยในกฎหมายไทย และการให้อำนาจที่ประชุมผู้ถือหุ้นในการชี้ขาดในเรื่องสำคัญๆ แทบทั้งสิ้น ก็ดูเหมือนว่ากฎหมายเอียงข้างมาทางเจ้าหนี้ค่อนข้างมาก ซึ่งก็คงหลีกเลี่ยงไม่ได้เนื่องจากลูกหนี้ที่เข้ามาฟื้นฟูมีทุนติดลบ โดยนัยเจ้าหนี้มีสิทธิเหนือผู้ถือหุ้น แต่ถ้าดูภาพรวมอื่นๆ เช่น ในทางปฏิบัติ ลูกหนี้จริงๆ เป็นผู้ทำแผนและบริหารแผนเป็นส่วนใหญ่ นอกจากนี้แผนผ่านค่อนข้างง่ายเมื่อเทียบกับต่างประเทศ ทุนมักถูกทำให้เป็นบวก ลูกหนี้เดิมยังเหลืออะไรบ้าง

นอกจากนี้ ถ้าการขอเข้ามาฟื้นฟูไม่ผ่าน กฎหมายไทยไม่ได้ทำให้กิจการถูกปิดโดยอัตโนมัติเหมือนในต่างประเทศ ลูกหนี้ได้สิทธิในการเสนอตัวเป็นผู้ทำแผนค่อนข้างดี เป็นต้น นอกจากนี้กฎหมายไทยดูเหมือนจะเป็นที่เข้าใจกันว่า การจะฟ้องลูกหนี้ให้ถึงที่สุดในการบังคับคดี หรือบังคับจำนอง ไม่ใช่เรื่องง่ายและมีต้นทุนสูงมาก เรามียังมีกฎหมายการบังคับจำนองซึ่งเคยประกาศไปทั่วโลกว่าจะมีการปรับปรุง แต่จริงๆ ขณะนี้ก็ยังไม่มีการปรับปรุง คือการที่สถาบันการเงินไม่สามารถบังคับจำนองได้ ถ้าดอกเบี้ยค้างรับยังต่ำกว่า 5 ปี ถ้าดูจากข้อมูลของการประนอมหนี้ การปรับโครงสร้างหนี้ที่ไม่ผ่านศาลล้มละลาย และการปรับโครงสร้างหนี้โดยการฟื้นฟูกิจการผ่านศาลล้มละลาย ในภาพรวม ผู้เขียนคิดว่า ถ้าลูกหนี้ไทยเป็นลูกหนี้ในสังคมตะวันตก บริษัทคงมีการปิดกิจการมากกว่าได้รับการฟื้นฟู มากกว่าที่เป็นอยู่ ระบบของไทยมีลักษณะประนีประนอมค่อนข้างสูง ลูกหนี้จำนวนมากที่เข้าฟื้นฟูกิจการ จริงๆ แล้วไม่ควรจะมีทุนเหลือเป็นของตนเอง หรือมีทุนน้อยกว่าที่ควรจะเป็น แต่ลูกหนี้ไทยจำนวนหนึ่งมีอำนาจการต่อรองสูงทางด้านความสามารถเฉพาะด้านการจัดการ อย่างไรก็ตาม เนื่องจากวิกฤตครั้งนี้เป็นวิกฤตทั้งระบบ เจ้าหนี้ซึ่งเป็นสถาบันการเงินเคยก็อยู่ในสภาพล้มละลาย ความสามารถที่จะช่วยลูกหนี้เพื่อฟื้นฟูกิจการให้เร็ว เช่น การลดหนี้จำนวนมากๆ ทำไม่ได้ เห็นได้จากข้อมูลธนาคารแห่งประเทศไทยชี้ให้เห็นว่า วิธีการปรับโครงสร้างหนี้นั้น เกือบครึ่งเป็นการยืดหนี้ให้ยาวขึ้น ร้อยละ 20 เป็นการพักชำระ(Grace period) อีกประมาณร้อยละ 20 ไม่คิดดอกเบี้ยค้าง

ส่วนการแปลงหนี้เป็นทุน มีเพียงร้อยละ 5 ข้อมูลจากการวิจัยพบว่า การฟื้นฟูกิจการผ่านศาลก็ดี หรือการปรับโครงสร้างหนี้ของ คปน.ก็ดี ผลลัพธ์ของเจ้าหนี้และลูกหนี้ เป็นผลมาจากอำนาจการต่อรองของทั้งสองฝ่ายบนพื้นฐานของความเป็นเหตุเป็นผลตามทฤษฎีแห่งเกม เจ้าหนี้พยายามใช้กระบวนการทางกฎหมายทุกวิธีถ้าจำเป็น เจ้าหนี้พยายามให้ได้หนี้คืนจากลูกหนี้ให้มากที่สุด โดยดูจากหลักประกันและความสามารถในการชำระ ผลลัพธ์ก็คือ ลูกหนี้ที่สามารถจ่ายได้และประพฤติดี ไม่จำเป็นที่จะต้องได้รับความเห็นใจในการลดมูลหนี้จำนวนมาก เท่ากับลูกหนี้ที่ไม่มีหลักประกันและไม่มีความสามารถในการชำระหนี้ ในเกมนี้ ความเป็นธรรมเป็นเรื่องที่พูดยาก เจ้าหนี้ต่างประเทศเสียอีกที่ให้สินเชื่อโดยไม่มีหลักประกัน ก็มีอำนาจต่อรองน้อย ผลก็คือ โดน Hair cut ไปเป็นจำนวนมาก เมื่อมองทั้งระบบ หลักประกันยังมีความสำคัญในการจำกัดความเสียหายแก่เจ้าหนี้ การมีการค้ำประกันโดยบุคคล มีส่วนช่วยได้มาก ในการเพิ่มอำนาจการต่อรองให้แก่เจ้าหนี้

โดยสรุป เจ้าหนี้และลูกหนี้ควรได้รับการเห็นใจทั้งสองฝ่าย ปัญหาการปรับโครงสร้างหนี้ก็ดี การบริหารแผนก็ดี มิได้อยู่ที่ปัญหาของตัวกฎหมายอย่างเดียว ยังมีเรื่องวัฒนธรรม ทัศนคติ และความร่วมมือของแต่ละฝ่าย นอกจากนี้ ปัญหาไม่ได้ที่ความสมบูรณ์กฎหมายฟื้นฟูกิจการอย่างเดียว เรายังมีความจำเป็นที่จะต้องปฏิรูปและบังคับใช้กฎหมายโดยมีบทลงโทษฝ่ายบริหาร คุ้มครองผู้ลงทุน เพื่อให้เกิดบรรษัทภิบาลที่ดีและวัฒนธรรมการทำธุรกิจที่โปร่งใส เป็นที่ยอมรับของสากล